以“非真实交易”界定网络交易型诈骗
作者：孟祥威 来源：检察日报
网络交易型诈骗，是指行为人在互联网交易平台发布产品销售信息，待购买者预付钱款后，给付与交易物价值差距较大的物品，实施非接触式诈骗公私财物的犯罪行为。网络交易型诈骗的实质是“非真实交易”，但其表现形式呈现出诸多新特点：一是行为的迷惑性。行为人以网络交易平台为媒介，将网络交易作为幌子，使得购买者误以为是正常网络交易行为，从而上当受骗支付钱款。二是犯罪影响的弥散性。因为网络平台交易跨区域、跨时空的特点，决定了犯罪地域广泛和涉及对象众多。三是行为人身份具有虚拟性与隐蔽性。为逃避侦查，行为人往往是流动上网，导致其网络身份与现实身份同一性认定较难。
与传统诈骗形式相比，该类犯罪模式由线下转移到线上，网络的虚拟化必然会导致证据类型、司法审查重点等发生变化。
诈骗罪与销售伪劣产品罪的区分与认定。当购买者支付钱款，行为人交付了物品，是否可以认定为交易行为，是构成诈骗罪还是销售伪劣产品罪，笔者认为，应从以下方面进行判断和区分：
一是对交付物品价值的判断，即行为人交付物品的价值是否与合同标的物相差较大。一种情况是行为人交付没有价值的物品，这种情况相当于没有交付标的，属于典型的诈骗行为。另一种情况是行为人交付假冒伪劣商品冒充品牌物品，这种情况，交付物品与标的物价值差距往往较大，行为人虚构事实或隐瞒真相的诈欺程度较高，购买者因交易受到的损失也较大，该行为构成诈骗。还有一种情况是交付物品价值与标的物相差无几，很难被认定为犯罪行为。交付物品价值是否与合同标的物相差较大，可以直观判断行为人实施的是经营销售行为还是诈骗行为。行为人合理区间的营利，一般认定为网络经营销售行为；而交付物品与标的物价值差距较大的情况，则被认定为属于非法占有他人钱款的诈骗行为。
二是对交易行为的判断，即行为人是否具有销售行为。诈骗罪的行为人是以“销售产品”为幌子，进而实现非法占有购买者钱款的目的；而销售伪劣产品罪的行为人实质上实施的仍然是销售行为。判断一种行为构成诈骗罪，还是销售伪劣产品罪，要界定行为人与购买者之间是否存在实质意义的交易行为，即买卖双方是否完全实现了基本的交易目的。在市场规则下，实质的交易行为，销售者不仅有获得利润的权利，还应承担相应的义务。通常而言，销售者在交付物品后，应承担售后服务等义务，即当购买者发现产品有质量问题或服务存在瑕疵，购买者有权请求销售者维修或退换货，若行为人做的是一次性买卖，封锁购买者救济途径，则难以认定其实施的是实质的销售行为，故其行为不构成销售伪劣产品罪。
三是对行为人目的的判断，即行为人是否具有非法占有目的。诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有的目的，而销售伪劣产品罪行为人主观上是以营利为目的。判断行为人是否具有非法占有目的，需要通过其客观行为进行判断。一方面，要判断行为人占有他人钱款的手段是否为正常方式，例如，行为人在购买者预付钱款后，通过伪造快递单号等方式故意拖延发货时间，甚至利用网络交易平台漏洞，在购买者预付钱款被控制后，再通过交付无价值或与标的物价值悬殊物品的方式占有他人钱款，属于典型的非法占有情形。另一方面，要判断行为人对物品数额的认识，如前所述，当行为人交付的物品与标的物价值差距较大，则可从客观上判断行为人具有非法占有目的。
诈骗罪与非法利用信息网络罪的区分与认定。在认定利用网络实施交易型诈骗属于电信网络诈骗犯罪的前提下，行为人利用网络交易平台发布诈骗信息，符合“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第4款规定，“在网站上发布有关信息一百条以上的；向二千个以上用户账号发送有关信息的；向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的……”，属于情节严重的行为，适用刑法第287条之一的规定，构成非法利用信息网络罪。同时，“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对利用互联网等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的行为作了专门规定，其第5条第2款规定利用互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息五千条以上的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。上述司法解释针对网络诈骗的未完成形态或未查证情况，对利用网络向不特定多数人发送诈骗信息的行为，分别予以规定，为有效惩治网络诈骗等犯罪提供了法律依据。司法审查时，可根据行为人发送网络诈骗信息的数量不同，适用不同的规定；而在行为同时构成诈骗的情形下，应择一重罪，以诈骗罪定罪处罚。
一是犯罪数额的计算与认定方法。认定网络交易型诈骗行为人犯罪数额时，行为人交付物品的价值能否从诈骗数额中进行扣除，存在一定争议。“整体财产损失说”认为，应以被害人的实际财产损失数额为准，交付物的价值应从行为人骗得的货款中扣除。理由为：行为人在骗取购买者钱款的同时，交付了具有一定使用价值、可以满足购买者一定需求的物品。“个别财产损失说”认为，不应将交付物品的价值从行为人骗得的钱款中扣除，其理由为：诈骗罪是相对于个别财产的犯罪，购买者丧失了作为诈骗对象的财物或财产性利益，这本身就是损害。
根据刑法第64条规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。因此，网络交易型诈骗中，行为人所给付的交易物属于“供犯罪所用的本人财物”。另据《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》指出，关于诈骗数额的认定，犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。具体到网络交易型诈骗案件情形，交付物品是行为人虚构事实、隐瞒真相的手段，所交付的物品属于供犯罪所用的本人财物，购买者的损失是其支付的钱款。所以，行为人交付物品的价值不应从诈骗数额中扣除，应以被害人支付所有钱款作为行为人诈骗数额。
二是电子证据审查与身份“同一性”认定。网络交易型诈骗犯罪的证据类型是以海量的电子数据为主，电子证据审查尤为关键。行为人所持有的电子设备或第三方电子平台上存储的聊天记录、通讯信息、转账记录、电子记账单等电子数据，成为认定犯罪参与、非法获利的关键。办案人员应严格依据“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等规定，对电子数据来源的合法性、客观性、真实性予以重点审查。审查过程中，电子数据检查笔录值得重点关注，该证据是电子数据的检查过程是否合法、电子数据来源是否可靠、数据是否经得起同一性检验的“试金石”。在电子数据检查环节，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像。审查电子数据检查笔录制作规范性，应注意笔录中关于电子证据的完整性，电子数据封存状态的表述，避免出现证据“污染”问题，进而影响事实认定。
审查网络交易型诈骗犯罪主体，不可避免地要认定电子设备是否为犯罪行为人使用，及行为人网络身份与现实身份是否同一。根据《人民检察院办理网络犯罪案件规定》规定，可以通过通话记录、短信、聊天信息、文档等文件内容来进行审查，也可以通过审查域名、IP地址、终端MAC地址、通信基站信息等网络标识信息，综合其他证据证明行为人与电子设备之间的对应关系。网络身份与现实身份“同一性”审查，还可以通过审查行为人网络平台的账户信息、身份认证信息等，结合其他证据进行综合判断。具体到网络交易型诈骗案中，应先通过从犯罪嫌疑人处查获的电子设备中与其相关的电子数据，确定设备使用主体，再根据其网络交易平台账号数据、交易流水，以及绑定手机卡、银行卡、支付账号信息等确定交易账号使用主体，或与网络交易相关的IP地址、通信基站信息等网络标识信息，确定行为人网络身份与现实身份的“同一性”。
（作者单位：江苏省苏州工业园区人民检察院）
