诈骗犯罪中被告人已实际给付被害人的钱款是否应当在犯罪数额中予以扣除
作者：盱眙县人民法院 刘丹丹，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。
2017年11月至2019年7月期间，被告人李某某虚构、冒用女性身份，通过陌陌、探探等社交软件，有目的的搜索附近年轻男性，进而添加被害人朱某某、戴某某、许某某等人为微信好友，在聊天过程中利用变声软件与被害人交流，并明示或默示与被害人建立“恋爱关系”，同时发送一些小额且带有特殊意义的红包共计3565.94元，骗取被害人信任，后即讨要大额红包，并以买衣服、给父母买礼物、母亲生病需要钱等多种理由，从被害人处骗取钱财共计42200.43元。
本案的争议焦点是被告人李某某为达到犯罪目的而在作案过程中实际给付被害人的钱款是否应当在犯罪数额中予以扣除？
一种观点认为诈骗犯罪数额是指行为人通过诈骗行为实际获得的数额。本案中被告人李某某通过实施诈骗行为而实际获得钱财是42200.43元，该诈骗行为已经既遂，其为了达到犯罪目的而支付给被害人的钱财即3565.94元，不应在犯罪数额中予以扣除。
另一种观点认为诈骗犯罪数额是指被害人因行为人诈骗行为而遭受的实际财物损失数额。本案中因红包及转账均系电子支付的财物，被害人的实际损失是38634.49元（42200.43元-3565.94元），即被告人李某某实际给付被害人的钱款应当在犯罪数额中予以扣除。
1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件司法解释》规定：对于多次进行诈骗，并以“后骗还前骗”的，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节。最高人民法院2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件司法解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算，对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额，但应当将案发前已归还的数额扣除。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有规定已实际给付的钱款是否扣除的问题。前两款司法解释现已废除，最新的司法解释对该问题并未予以规定，但结合此前的司法解释及司法实践，笔者赞同第二种观点，笔者认为能减轻被害人损失的犯罪成本可以在犯罪数额中予以扣除。
首先，诈骗罪侵害的是被害人合法的财产权利，故被害人被侵犯的法益即实际损失应当是认定诈骗犯罪数额的根本。其次，应该将被害人财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，在本案中，虽然被告人李某某返还给被害人的钱款与其诈骗钱款性质不同，但本质上都是金钱所有权的转变，且不影响取得财产人后续对该财产的自由支配，即被害人被骗的财产损失因被告人犯罪成本的支出而部分得到弥补，应将该部分被弥补的损失从犯罪数额中扣除。最后，从立法的宗旨及有利于被告人的角度来看，虽然现有的司法解释并未对该问题予以明释，但此前废除的司法解释中体现了该问题的倾向性处理意见，故可予以适当参考，且从刑法中有利于被告人的原则考虑，亦应当以较低的犯罪数额对其定罪量刑。综上，笔者认为行为人在作案过程中实际给付给被害人的钱款应当在诈骗的犯罪数额予以扣除。
