“借鸡生蛋”的行为是否构成犯罪?
被告人徐某申请成立一公司，公司无任何资金，却虚报注册100万元。其为筹划开办超市，即与他人签订场地租赁合同，为购买超市设备又与他人签订购销合同，并收取供货方的“入店费”等。所购设备及收取的“入店费”大部投入超市建设。至合同履行期届满，当对方向其索要有关场地租赁费、设备货款时，徐某给以空头支票，并同时告诉对方帐上暂时无钱，需要等一定时间。但对方到其允诺的时间去银行兑换时，仍无钱到帐，此后徐某便再三推诿拖延时间，拒不偿还有关款项，并以部分款物用于还债，最终案发。就在徐某被羁押一天后，开办超市的营业执照即下发。
对被告人行为性质的认定，存在两种截然不同的意见：一种意见认为，被告人一无资金、二无资产，根本无实际履约能力，其通过与他人签订合同获取并实际控制对方财物，直至案发时，也未能实际履行协议，造成对方当事人巨大的经济损失。其虚构履约能力，骗取对方财物，已构成合同诈骗罪。另一种意见认为，被告人是在“借鸡生蛋”，主观上非法占有的目的不明显，且其将所获取的财物确实用于超市建设，被抓获时，大部分财物仍放在其正筹办的超市中，被告人也未虚构事实，在给付支票时，已告知对方帐上无钱。因此，其行为不构成犯罪。
本案争议的焦点集中在被告人是否具有非法占有的主观故意上。在合同诈骗罪中，认定“以非法占有为目的”一直是实践中的一个难点，不少文章已就认定标准作了有益探讨并确立了一些界定的原则，概括起来，主要有以下几个方面：1.无履约能力;2.卷款潜逃;3.挥霍对方当事人财物;4.使用对方当事人财物进行违法犯罪活动;5.拒不返还对方当事人财物;6、订立或履行合同时有欺诈行为。这些都是在理解刑法及司法解释的基础上对实践经验的有益总结，有其法律和实践的基础，对实践有一定的指导意义。但正因为这些标准十分具体，故在便于认定的同时，也不可避免的给认定带来一定局限性。笔者认为，如果作为一种原则性的认定标准，一旦行为人具有以下行为之一的，即可推定其具有非法占有的目的：
1.无承担民事责任的主体。包括：虚构主体;签订合同后，故意注销、解散主体;卷款潜逃等。主体真实存在是行为人承担民事责任的基础，也是其主观上是否愿意承担民事责任的反映。行为人故意使主体消失，让合同对方当事人无从寻找应承担民事责任的主体，就意味着债务将无人清偿，反映出行为人有逃避民事责任，不愿偿还对方当事人的财物及损失的故意，这种故意的内容即包含有非法占有的目的。
2.没有实际履约能力。包括：自始即无履约能力，不告知对方真实情况而与之订立合同，骗取财物;开始有一定履约的可能性，而后履约能力丧失，但不告知对方情况，让对方继续履约，骗取对方财物;签订合同后，将对方财物大部或全部用于与履行合同无关的个人消费、还债、非法经营、违法犯罪等用途，造成无法归还对方财物的后果。无实际履约能力而签订合同或骗取对方履行合同，本身就具有骗取对方财物的故意;而将财物挥霍，使自己进一步陷于根本无法履行合同义务的状况，更可以反映出行为人不愿履行合同或归还财物的心理状态，而不愿归还财物就意味着有意非法占有。
合同行为作为现代经济生活一种最为普遍的社会现象，其触角已伸向社会生活的方方面面，为防止刑罚的过度扩张，对社会经济生活造成不必要的负面影响，在认定是否构成合同诈骗罪时需十分慎重，除参照上述标准推定行为人的主观目的外，还需注意以下几个问题：
1.非法占有目的是一种主观心理态度，除其本人外，外人不能确知，故在行为人否认具有非法占有目的时，只能依据行为人外在的客观行为，结合审判实践经验，由法官进行分析、推断后，最终形成内心确信。显然，这种判断主观成分较高，有一定局限性，也容易因法官的学识、阅历、经验的不同产生认识上的差异，不同的法官对同一事实所体现出的主观目的，可能得出完全不同的结论。因此，认真考虑行为人的反证十分必要，要防止唯“标准”的倾向。
2.合同诈骗行为侵犯了被害人的财产权益，违背了经济交往中“诚实、信用”的原则。因此，在认定合同诈骗罪时，不仅要注意有无损害结果，也要注意审查行为是否有违诚实信用原则。商业交往中，经常出现一些欺诈行为，但只要“对事实的歪曲只要没有超出商业惯例上许可的范围，就不能认为违反了诚实信义原则”，在欺诈行为与合同诈骗之间有一个度的问题。欺诈程度本身也是区别罪与非罪的一个重要因素，或可以作为推定非法占有目的的一个重要参照。
合同诈骗罪包含三个方面的要素：(1)签订或履行合同过程中违背诚信原则，这是对商品社会基本价值的违背，直接影响到社会交易的安全、经济秩序的稳定。(2)有根本违约行为。这从两个方面界定了合同诈骗：一是时间上需在合同履行期届满之后，方可考察其行为性质;二是程度上必须达到根本违约的程度。只有行为人违约并使合同根本无法履行，才可以看出行为人可能的非法占有的心理态度。在合同履行期届满之前，倘发现合同对方有可能逃避义务时，可采取中止履行合同、通知相关各方停止支付或发货等措施予以预防，此时不宜适用刑法。(3)因其行为最终致对方财产严重损失。这反映了行为人对对方财物占有的非法性。仅有非法占有的目的不足罚，需同时具备非法占有的行为。合同诈骗罪侵犯了两个客体，其中之一就是对方当事人的财产权益。倘对方财产权益最终未受到侵害，合同诈骗罪的犯罪构成要件就不齐备。在实践中，对“未遂的合同诈骗行为”的处理应当十分慎重，因未遂行为并未造成对方当事人的财产损失。以上三个要素在合同诈骗罪的认定过程中缺一不可，违背诚信原则反映了行为人的欺诈故意并在一定程度上反映了行为人非法占有的目的;违约、非法占有的行为进一步印证了非法占有目的的存在，并使行为具备了不法性，从而具有可罚性。
3.要注意刑法的补充性性质。按照卢梭的观点，“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁”，“刑法作为保障法，意味着刑法是法律规范体系的最后手段。也就是说，刑法是对不服从第一次规范所保护的利益或第一次规范难以保护的难以进行的带有强制力的第二次保护的规范”，“刑法从属于民法、商法、行政法等其他法律领域，只有在其他法律制裁不足以惩治的条件下，才适用刑法”。因此，在认定合同诈骗罪时，需首先考虑一下民商法、行政法有无调整的可能性。如前面所提，在认定“非法占有目的”“拒不返还”时，有两方面问题值得考虑：(1)对“拒不返还”的，假如可以通过民事诉讼解决，通过司法程序强制对方归还已取得的财物，就无必要认定为合同诈骗罪给予刑事追究。因为，如果人人都是欠债主动还，违约主动赔，人民法院审理的合同纠纷案件就不存在了;(2)“拒不返还”行为本身可能就存在合同双方对合同条款等事实有不同认识和看法的因素。
4.欺诈的行为方式既可以是积极的作为，如虚构事实;也可以是消极的不作为，如故意隐瞒事实。以消极的不作为方式实施诈骗行为必须包含两个要素：a、有使对方产生错误判断的事实。如出具虚假的出资、验资报告、资质证明等;b、行为人有告知的义务。哪些事实应告知合同对方当事人，不好确定。因为这涉及到商业秘密和必要的商业调查问题，签订合同时行为人不可能将情况全部告知对方。但笔者认为，在签订合同时，双方必须提供真实的材料，如证明承担民事责任能力的营业执照等，对这些材料的内容各方就应确保其真实性，如不属实，就有说明的义务。
笔者认为，在前述“借鸡生蛋”的案例中，被告人无任何资金，但其在公司的执照上注明资金100万，足以使对方当事人陷入错误认识之中;被告人应告知而不告知，说明其有骗取对方财物的故意，已违背诚信原则;在违约后，对方与其达成延缓还款的协议，是无奈之举;在延缓还款协议再次到期后，仍无法履行合同，并有部分款物用于还债，再次违背信用原则;最终造成了对方财产严重损失;被告人不具有通过其他途径还款的能力。从设立合同诈骗罪是为维护社会经济秩序及诚信原则，保护公民、法人的财产权益的目的出发，可以认定被告人犯有合同诈骗罪。
可见“借鸡生蛋”的行为是否构成犯罪，不能一概而论。在经济生活中，“借鸡生蛋”成功的例子不少，“蛋”生了，“鸡”也还了，两厢情愿。但其风险性也显而易见。如果不想跃入雷池，就必须在“借”时履行必要的告知义务，提供真实的情况，使对方的出借出于自愿，而非被骗借。同时，即使此前有些欺诈行为，合同到期时，不论生没生出“蛋”，都要想办法还“鸡”。假如最终“鸡”也吃没了，也没能力再买只其他的“鸡”还上，只能靠一骗再骗的拖下去，那无论如何也难以用“没有非法占有的故意”来开脱责任。
