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诈骗罪名专题 >> 信用证卡诈骗罪

辩护词:信用证诈骗罪辩护词选编

日期:2016-06-28 来源:网络 作者:张树国律师 阅读:4次 [字体: ] 背景色:        

张前被指控涉嫌信用证诈骗案一审辩护词

审判长、审判员:

根据国家法律的有关规定,欧亚嘉华律师事务所依法接受本案被告人张前的委托,并指派我作为其一审辩护人,出席今天的法庭,为被告人张前进行辩护。

为履行辩护人的职责,出庭前,我认真研读了了公诉机关的起诉书,认真审阅了公诉机关移送的相关案件材料,依法会见了被告人,针对指控的事实,刚才参加了法庭质证并认真听取了公诉人发表的公诉词。现本着协助法庭查明事实,依法维护法律的正确实施,维护被告人正当合法权益的原则,提出以下辩护意见供合议庭参考并与公诉人商榷。

本辩护人认为公诉机关以南市检刑诉字(2004)50号起诉书指控被告人张前犯有“信用证诈骗罪”罪名不成立,其事实和理由如下:

一、指控事实概要及法律关系

起诉书指控:1994年初,柳沙大地公司以投资南宁市城建为名,决定由被告张前负责融资。同年,被告张前、黄树生与中行广西区分行营业部主任余国源商定,利用开立远期信用证进行融资。同时,与被梁大国、谢应先商谋,以柳沙大地国有农用地抵押,柳沙大地和华发钢铁两公司委托被告谢应先个人承包的广进公司贵港分公司代理,与被告梁大国任职香港智得公司签订虚假进口货物合同并开立信用证。

1994年12月21日至1995年6月28日,被告谢、梁在南宁签订11份虚假进口货物合同,使用伪造的信用证附随单据,骗开信用证11笔。信用证开出后,香港智得公司在港伪造项下单据并通过香港寄单行将单据寄往开证行,开证行再交被告谢审验。谢在明知没有货物进口的情况下,同意付款,造成开证行对外承兑后,智得公司在港议付行对信用证贴现。造成中国银行广西区分行、防港分行垫付本金49,509,564.12万美元的重大损失。

为证明上列指控事实,公诉机关列举了经北海、防城港海关查证,上列11笔信用证项下货物没有在信用证约定的港口到货,海关均无该货物报关记录。

同时指控,在1995年初,被告张前为达到将信用证贴现款转入内地公司控制使用的目的,委托被告梁在职的香港智利公司代办在港注册香港华智公司,指示梁以香港智得、华智两公司将贴现款汇回内地。

为证明上列事实,公诉机关列举了香港两公司于1994年12月31日至1996年4月15日陆续将3,231.6万美元贴现款汇入柳沙系列企业及广进公司贵港分公司账户。后由被告柳沙大地、华发钢铁两单位用于房地产、修路、归还信用证垫款有其它债务。

据其如上,公诉机关指控认为,众被告虚构进口事实,使用虚假信用证附随单据,骗取信用证,非法获取资金,数额特别巨大,损失特别严重。因此,认为众被告共同构成信用证诈骗犯罪,被告张前、黄树生系直接负责的主管人员,依托单位犯罪而应追究刑事责任。

在刚才结束的法庭调查以及公诉人发表的公诉词中,公诉人围绕上列指控进行了举证及予以了指控说明。本来,通过上列诉讼活动,似乎法官以及相关人员已经清楚了案中关系,似乎本律师的以上罗列未免大有图耗庭审宝贵时间之嫌;但事实上,本律师并不这么认为,而且相信合议庭法官以及相关人员听取了我的全部辩护意见之后也会觉得这种重复很有价值,因为它不仅直接涉及定案的基础,同时还直接涉及被告单位、自然人的罪与非罪。重复罗列起诉书的目的在于,我们出于对法律公正性的维护义务必须针对起诉以及公诉机关的举证弄清下列问题。近言之,我们通过公诉机关的之前举证指控是否明白了下列问题,它就是:
首先,就法律关系而言,必须弄清楚:

1、两被告单位及张、黄二人与银行之间是否存在直接的信用证票据关系;

2、两被告单位与谢应先亦或广进公司亦或其贵港分公司有否存在直接的隶属关系;

3、两被告单位及张、黄二人与被告香港商人梁大国亦或智得公司、华智公司之间是否存在直接的隶属关系;

4、谁是指控所列11票信用证的受害人及是否有受害人存在;

5、谁是指控所列11票信用证的直接债务人、连带债务人(刑事法律中的直接加害人);

6、作为信用证诈骗罪的构成要件之虚假随附单据是否能骗取信用证。

其二,就法律规范及法律含意而言,必须弄明白:

1、融资的法律性质是什么,融资与诈骗是什么样的关系;

2、信用证诈骗是否脱离了诈骗罪的基本含意及范围;

3、“非法获取资金”是不是信用证诈骗罪的构成要件;

4、信用证诈骗罪侵害的客体是单一客体还是双重客体;

5、信用证诈骗罪的罪名、单位作为该罪名的刑事被处罚主体的立法界限。

其三,就指控的事实及证据而言,必须弄清楚:

1、被告间何为商谋、商谋实施共同犯罪的证据在哪里?

2、谢个人承包广进贵港分公司的事实被众被告事先明知的证据在哪里?

3、合谋制造虚假合同的证据是什么?

4、证明伪造信用证附随单据之制作人、制作范围的证据是什么?

5、何以证明涉案11票货物的提单、装厢单、商检证明、发票、报关单等是假的?

6、何以证明被告谢应先明知没有货物进口?

7、香港智得公司对指控信用证项下资金在港贴现的证据何在?

8、约定口岸无报关记录是否必然可以证明信用证项下货物没有真实贸易背景?

9、根据香港1994年适用的英国法律规定公司登记委托、律师函、会计楼审验等要项,何以证明被告张前委托香港智得并完成了对华智公司的商业登记?

10、指控被告张前指示梁大国对信用证在港直接贴现的证据是什么?

11、在阶段时间内,面对柳沙系列企业之两被告单位进账美元大于广进开证总额几百万美元的事实,何以证明入账美元就是是指控11笔信用证的境外贴现转入外汇?

12、两被告企业究竟用了多少信用证项下资金?近言之,两被告单位使用的是否是该11票项下资金或数额?

13、做为信用证诈骗的犯罪构成要件“非法获取资金”的客观表现意味着什么?

14、信用证开证行对外承兑直至垫付是否就意味必然的资金损失?

以上涉及本案指控事实以及法律关系问题,都是本案控辩双方不可回避的问题,它不仅是由于“信用证诈骗罪”的复杂性决定的,更是本案的特殊性所决定的。

二、关于法律适用

根据公诉机关的起诉,此案涉及了罪名、及法律适用、刑法溯及力以及罪名项下双重处罚等法律适用问题。就此,本辩护人与公诉人之间存在直接分歧。

首先,本辩护人认为,公诉机关的指控缺乏法律依据.

通过刚才的庭审程序,我们已经清楚地知道,公诉机关在此案指控的犯罪阶段是终止于一九九五年六月二十八日。同时我们也清楚,我国《刑法》及其补充规范对“信用证诈骗罪”罪名的确立以及将单位纳入本罪被处罚主体施行双罚制的时间起始于一九九五年六月三十日颁布并开始实施的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十三条的规定。那么,根据我国《刑法》第十二条的规定以及相关司法解释的指引,根据法无明文不为罪以及罪行法定的基本法律适用原则,由于一九九五年六月二十八日之前的刑事法律没有规定这一罪名以及对此列罪名实行双罚制,因此,我们认为公诉机关的指控缺乏法律依据。

我们注意到公诉机关以及公诉人已提起了对此事的重视,认为指控罪行的完结跨越了“六月三十日”这一时间界限。那么,如何看待这一问题,将是我要谈的下一个方面。

其二、信用证的性质与法律适用问题

根据《跟单信用证统一惯例》(下称UCP500号)第二条的规定“信用证意指一项约定,不论如何命名或描述,是指一家银行应申请人的要求和指示或以其自身名义,在与信用证条款相符的前提下,凭规定的单据向受益人或指定人付款或授权另一家银行付款或授权另一家银行议”。它的最显著特点是不可撤销信用证一经开出的不可撤销性。这是赖以维系信用证这一国际通行贸易结算工具生存的基础。从而,清楚的表明,信用证之票据行为始于申请人申请,止于开证行对外开证。从这个意义讲,信用证行为没有跨越开证日期的延续性。

而对于跟单远期信用证的性质以及与跟单的关系,UCP500号并没有信用证项下单据的操作规定。相适应的,其第三条A项规定“信用证与可能依据的销售合同,是相互独立的两种交易”。从而说明了信用证的票据行为与其项下跟单的单证行为是各自独立的法律行为。从而证明了信用证行为不为跟单是否真实所左右。

而对于跟单远期信用证因信用证项下跟单瑕疵而能够行使的救济措施,UCP500号第十三条A款规定“银行必须合理小心地审核信用证规定的一切单据,以确定是否表面与信用证条款相符合”,第十四条C款规定“如开证行确定单据表面与信用证条款不符,它可以自行确定联系申请人对不符点进行接受”。依照这些规定,足见信用证的跟单瑕疵并不能改变或影响信用证的即期、即付、不可撤销的效力。从而进一步说明,信用证行为完结于信用证开出日,不具有时间上的可跨越性。

其三,本案的客观事实证明,被指控的11票信用证项下跟单顺利的通过了开证行的审验,没有提出 “不符点”或“不符点”已经被开证申请人完全接受。因此,客观上并没有因其跟单或承兑而影响它的效力。进而更说明被指控的信用证效力客观上并没有产生时间上跨越开证日之后的可能性。

因此,我们不能赞同公诉人关于因信用证行为的时间跨越而适用后续生效法条的观点,同时,有必要提请合议庭密切注意这一罪名的法律界限。

其四,我们姑且不去理会学术界对该罪名是“行为犯”还是“结果犯”的争论,单从信用证诈骗罪的本质特征角度看,我们不能否认信用证诈骗罪是从普通诈骗中分离出来的,兼具金融犯罪和财产犯罪的双重属性,侵害的客体是金融管理秩序和公私财产的所有权。我们无从否认,信用证诈骗罪的行为人必须和其它犯罪一样具有明确的犯罪目的。那么,从该罪名的财产犯罪属性以及一切犯罪的主观动机而言,信用证诈骗罪的行为人必须具有对公私财物非法占有的主观目的,客观上,必须实施了将公私财物非法占有的犯罪行为。因为信用证诈骗罪并未脱离诈骗罪的本质特征,所不同的只在于它是建立在使用信用证而完成的诈骗罪而矣。

从这个角度来看,涉案款项的流向以及被告人实施此列行为的主观动机则显得十分重要。

其五,影响本案适用法律的客观事实

法庭调查及在卷材料之众被告甚至包括银行经办人同一证实,被告企业为指控开证提供了足额的抵押担保,银行同意并给予了为此项抵押提供5000万美元的授信额度。而被告的举证已经充分证明,不仅这些抵押物真实有效,同时,完整陪同开证行将债务转卖给东方资产管理公司。那么,一个银行明知,企业提供足额有效抵押保证的行为怎么就被牵来扯去推向了诈骗犯罪的境地呢?这样的诈骗的是谁?事实上,充其量不过是个以违规方式融资的问题,充其量是一个对资金的短期使用权占有的问题。

从而说明,公诉机关对此案的指控不仅于立法罪名规定不符,同时,亦与立法本意相悖,纯属适用法律欠妥,显然缺乏法律依据。

三、关于案件背景与信用证

我们谈的案件背景指的是与指控息息相关,与指控的开证行为、资金使用息息相关的背景事实。我们要谈的信用证,是信用证程序形成、演变、导致的结果用以说明公诉机关的指控不成立。

首先,关于案件背景

被告金地公司的前身是柳沙大地公司,柳沙大地公司的前身是柳沙园艺场。一九九三年八月,柳沙园艺场经南宁市建委南建报(1993)44号批复,开始对部分果园分期实施土地综合开发一九九三年九月十三日,南宁市人民政府(1993)14号市长办公会议纪要,将柳沙园艺场确定为继琅东之后的一个新的开发热点,决定成立综合开发领导小组,决定成立柳沙大地股份有限公司”。随后市政府于当年十一月十七日以南府办(1993)99号文决定成立以苏如发副市长为组长,建委主任以及土地局、规划局、房产局等多家政府职能机构一、二把手和时任柳沙园艺场场长的被告黄树生为副组长、委员的柳沙园艺场综合开发领导小组。一九九四年一月二十一日,自治区体改委以(94)26号文批准成立“柳沙大地股份有限公司,被告黄树生为董事长。之后,柳沙大地公司系列企业获得市政府“九路一桥”市政综合开发工程的建设、施工权。投资方式以企业自筹为主,政府以相应土地给予补偿。

在这样的背景下,为了加快南宁市的城市建设,为了解决建设资金,出现了在卷材料之第六卷P04证人俞国源证实的时任南宁市市长宋福民与中行广西分行原行分高行学、副行长李光明等一起讨论银行资金支持的问题。而当时面临的状况是,被告企业负责市政“九路一桥”建设需要资金,南宁市需要加快建设发展,银行因与其它单位的信用证垫款需尽可能缓解自身资金压力,需要业务量,需要经营利润,可谓是各有所求,难得柳沙企业有这一足额而且是升值潜力巨大的土地抵押。继尔,通过银行方面研究决定,通过柳沙企业申请、通过银行对拟抵押物的审查,在国家紧缩银根,银行贷款规模受限的前提下,由银行明知、自愿地授予柳沙相关企业5000万美元的授信额度,与被告企业开始了循环开立信用证进行国际贸易的融资行动。

从上列历史背景中我们不难看出,融资目的是为了市政基础设施建设,融资行为是政府、银行与企业自愿、明知的合意行为,融资企业提供了足额抵押。这一行为,无论从形式上还是内容上均不存在谁诈骗谁的问题。

其二,关于信用证一般流转程序

我们知道信用证是一种国际贸易的通行结算方式。同时,我们也不应回避信用的操作并不为公众所普遍熟知的现状。在这里,本律师没有教化信用证知识的目的,因为这是刑事审判庭。但认为,为了查明案情完全有必要让我们一起通过信用证以及它的流转程序去审视公诉机关对此案的起诉是否成立。

关于信用证的本质特征,我在前面源引UCP500号的规定进行了说明,在此不赘述。在这里,只对不可撤销跟单远期信用证的一般流转程序之结合本案予以说明:一般程序之进口商(因我国进出口贸易管制制度而产生委托代理开证之具有外贸经营权的企业)代理签订进口合同并开证申请——银行营业部审核申请、落实抵押或保证金向国际业务部提供开证保函——由银行国际部开出信用证——境外指定议付行通知信用证指明的受益人(即合同卖方)——卖方组织出口货物并委托承运人——卖方将货物单证交予议付行审单并向受益人支付、承兑——议付行将单证寄递开证行——开证行审验有无“不符点”并交开证申请人审验、签署——开证行对议付行支付,同时将项下跟单交予开证申请人——申请人或进口商凭跟单取得货物处分权——货主持进口许可证及跟单向海关报关、清关——开证行通知申请人赎单(银行结汇)流转完成。

在上列不可撤销远期跟单信用证的流程中,通过上列对信用证程序的一般了解,我们应当特别提请合议庭注意的是,基于我国长期以来施行的进出口管制政策,导致普遍存在进口商无权申请信用证、信用证的申请人不是贸易买方情况的出现。由于我国长期以来对进口许可证以及提单买卖的欠科学管理,在信用证贸易过程中,往往出现提单持有人不是最终买方的情况出现,继尔时常出现数次改变船运到达口岸的情形发生。由于我国长期以来施行的外汇管制制度,鉴于国家外汇管理局对结汇由水单结汇——委托银行结汇——外管局直接控制结汇——外管局与海关核实结汇的管理演变过程,出于外汇核消(结汇)的需要,往往出现了开证行为结汇需要对货物凭证之报关单等结汇工具弄虚作假情况的普遍存在。

这些在我国以信用证为结算工具的国际贸易中普遍存在的问题对认知和处理本案起着十分关键的作用。而充分了解信用证贸易在不同的阶段过程中直接产生的贸易主体以及法律关系变更则是评价本案控方指控证据是否充分的关键。

其三、以信用证为结算工具的国际贸易流转不同阶段导致的重要主体以及法律关系变更。

1、关于债的主体与本案刑事被诉主体

基于我国施行的外贸政策,往往导致了对开证行的债的主体不是贸易买方而是外贸经营企业。正如本案中的两被告单位,他们是信用证项下货物的买方;但他们不是对开证行信用证项下资金的直接债务人。而直接发生信用证票据关系的申请人是基于委托关系成立的广西进出口贸易公司(广进公司)。那么,两被告公司与开证行形成的是什么法律关系呢?它们之间形成的是对拥有独立经营资格的开证行营业部基于签发了《保证付款函》而成立担保关系(或对《保函》)的反担保关系,是间接或连带债务人。

从这个意义上讲,我们提出了本案中,将对开证行直接的信用证债务人作为受害人处理的欠妥性。对其依报案在先则不列入本案被告范畴,脱离了信用证正常贸易流转亦或信用证诈骗罪最根本的条件。导致了被诉主体犯罪不能的客观状态。而公诉机关为了弥补这一严重的本案定罪主体瘕疵,转而将这一主体中的一个自然人——被告谢应先诉至本案。表面看来,似乎说得过去;而事实上忽视一个最根本的问题,那就是谢能否成为信用证开证申请人的主体?谢之自然人有无外贸经营资格或对国际贸易合同的独立签约资格?以谢之自然人身份能否让开证行接受并开出信用证?当然不可以。那么,如果说本案指控构成信用证诈骗罪犯罪的话,侦查机关不查开证、使用跟单的主要、直接行为人;公诉机关不起诉完成此项罪名必不可少的主要、直接行为人,是业务素质问题还是其它问题?从这个意义上讲,公诉机关对此案的起诉成立吗?如果这一起诉被法院最终肯定成立的话,只能说是因本案在广西、在我国、在国际司法界创造了一个智能低下的信用证犯罪审判的司法笑话。

2、关于信用证项下货物境外转口或贴现与刑事犯罪构成

我们注意到,此案中,侦查机关将侦查方向从一而终的放在了信用证项下有无真实的贸易背景之上。公诉机关亦以此作为指控及举证的重点。那么,在以不可撤销远期跟单信用证为结算工具的国际贸易过程中,转口贸易对信用证项下资金在境外贴现转汇买方是否必然的构成我国《刑法》第一百九十五条规定的信用证诈骗罪呢?当然不可以。它是因为:

买方为降低损失而决定境外转口贸易或卖方打包贷款、背靠背信用证、甚至包括卖方因趋利而宁愿拒绝供货而承担违约责任的商业手段都是合乎国际贸易惯例规则的,充其量是民事违法违约范畴的行为,对中国的当事人而言充其量是违反外贸政策的行为。这些情形是:

a、设:买方与卖方签订一项白糖进口合同,单位数量贸易利润为100万元人民币,信用证开出后到卖方租船前,国内市场发生重大变化,使原来的利润100万元变成了眼睁睁亏损200万元。在这种情况下,卖方为买方在国际市场上找到了欧洲地区的买主,转口后仍可保持开证买方利润100万元甚至更多。在这种情况下,无论国际贸易规则还是我国外贸政策都是允许境外转口易货的。只不过我国规定了境外转口易货复审批制度。买方因不懂或其它原因没有进行复审批只是违反贸易政策的行为;而不是刑事犯罪行为。从而说明信用证项下没有货物进口不一定必然构成信用证诈骗罪。

b、 设:仍为上列白糖贸易,信用证开出至租船前,卖方发现同批货供给其它地区客户可以直接创造巨额利润,在这种情况下,卖方不讲诚信,拒绝供货,以信用证受益人身份在境外将信用证直接贴现,将贴现款转付给你买方或信用证申请人,甚至卖方宁愿承担违约金。这种情况下,受益人为免受刑事指控,都会将贴现款由境外转付买方或信用证申请人。这样就形成了信用证开出后,没有货物进口,信用证项下汇票被在境外贴现后资金转回国内的客观事实。在这种情况下,我们能说信用证项下货物没有进口就是触犯了我国《刑法》规定上的信用证诈骗罪吗?当然不能。因此,我们说信用证境外贴现、无真实贸易背景也不是必然的导致信用证诈骗罪。

c、诸如此列,信用证被受益人境外转卖、打包贷款、出卖贴现、背对背转让等的信用证商业手段,都会造成无货进口、境外转口贸易和信用证项下资金被贴现的民事法律后果。

而从信用证的本质特征的角度来看,信用证本身是永远不可能被贴现的;相反的,信用证项下的汇票最终都要被贴现。所不同的是受益人(卖方)结算货款贴现还是卖方(或申请人)放弃货物将汇票在境外直接贴现罢了。

凡此种种,决定了在以不可撤销远期跟单信用证为结算工具的国际贸易交往中,信用证项下贸易背景未在原约定口岸报关或最终没有进口或被境外直接贴现的情形时有发生。这些情形无论适用国际惯例还是中国法律,我们可能可以认定它违反国际贸易法或我国的合同法,我们可以说他不讲诚信;但无论如何都不能以刑事犯罪论。

3、关于提单、清关

提单是以信用证为结算工具的国际贸易活动中货物财产所有权凭证,是信用证的重要随附单据。也是向海关报关、清关的必须重要文件。一般来说,由于信用证贸易规则中货主卖方与承运人直接关系的特殊性,决定了卖方与承运人在提单问题上互不牵连的显著特点。

a.卖方供货但货物财产不负责向买方出具权利凭证原则

信用证的受益人—常规卖方,依照买卖合同组织货物后,将货物交予承运人,双方之间对该财产权的交付依托于承运合同约定而转移。承运人负有将卖方货物完好运至买方指定口岸的义务。相适应的,承运人必须负责向买方签发提货凭证--提单,以保证买方持单报关提货。而为方便交易以及鉴于各国对提单买卖的准许,空白台头的提单被普遍使用。

b.单、货分离原则

承运人在接收卖方货物后向受益人提供货物提单以完成议付,境外议付行将卖方提交的包括提单在内的信用证随附单据寄递买方或信用证申请人或开证行交其审验。如前所述,这一审验虽然不能导致信用证的是否可以撤销;但自这一审验程序开始,形成了提单在境内,货物在境外的状态,亦即单、货分离的情况产生。

正是由于这一单、货分离状态的产生与存续,往往导致由于善意买方通知承运人停止发货、境外转口、境内转口等情形的出现,而这一情形在国内更多的源于我国对海运提单买卖的不禁止。亦即经合法的提单买卖导致了到岸港的直接变化。正如原设定为北海口岸的货物因提单被卖往北京而转运至天津或秦皇岛口岸。提单受让人(最终货主)持提单及《进口许可证》向该口岸海关报关、提取货物。

那么,这样合法的提单买卖行为在本案中导致的后果是什么呢?那就是控方提供的北海、防城港海关证明无信用证项下货物报关记录的证据,不能证明指控所列的11票信用证项下没有真实的贸易背景。因为基于提单买卖完全可能导致北海、防城港口岸无海关记录不等于天津港或上海的黄浦港没有记录。

4、关于提单与结汇

提单的功能还不仅限于上列提货与清关;由于我国长期以来施行的外汇管制制度,使其信用证的重要随附单据之提单以及持单清关过程中的报关单在外汇核销过程中伴演着极其重要的角色。

前面已经说明,信用证业务到了开证行签发《同意付款函》的时候并没有完结,最终信用证申请人必须去开证行赎单。所谓“赎单”,顾名思义,就是开证行以对外承兑而购买了信用证项下包括提单在内的单据。交由申请人或买方报关提货后,要用开证保证金或其它资金向开证行对其为此货物的对外承兑而结算。期间就发生了外汇核销问题。一般银行的核销是以向国家外汇管理局购汇而完成的。而本案涉及的开证行是中国银行,是专司外币业务的金融机构,它的显著特点是自己拥有外汇。因此这一核销过程显得简单了。但无论是向外管局购汇还是自己拥有外汇,核销是必须附有项下货物财产报关、清关凭证的。

而这时的外汇核销责任人是谁呢?不是货主,不是信用证申请人,而是开证行.那么,报关行为了拿到报关收益与开证行为了外汇核销的各自需要,对已经转卖异地的提单、报关单在开证行如何处理,显然只有开证行自己更清楚了。最起码,同一批货重复出现的提单或报关单无论从理论上还是实际需要上都与本案被告不会发生任何牵连。因此,从这个角度讲,转卖了提单复印件或不存在的开证项下提单复印件以及重复的报关单不一定不出现在开证行的档案里。因为开证行完成外汇核销没有办法离开它,没有办法没有它。

通过上面的分析,我想无论是审判人员还是关心此案罪与非罪的相关机构人员,甚至包括公诉机关都已经清楚的看到了此案起诉及指控中重要、重大问题的存在,最起码明确了控方证据不具有排它性。

四、关于此案作刑事犯罪处理的法律障碍

国家立法,将社会政治、经济生活中万千事务以法的形式规范于禁止与作为,形成了一个既相互联系、又相互制约的庞大而科学的法律体系。在对事务与行为的处理过程中,以相互间矛盾排斥与制衡检验着对它的实施正确与否,从而告诉人们这种处理的可能与不可以。

将此案的涉案事务作为刑事犯罪处理,始来就存在着进与退、罪与非罪的争议。这一争议如果是侦查与被侦查、指控与被指控之前存在的倒并不稀奇;重要的是它存在于按常规及科学而言不应存在本质争议的侦与不侦之间、控与不控之间或侦控之间。为什么会出现这么严重的内部分歧?观念、执法、司法的文明程度是一个方面,而更重要的是此案作为刑事犯罪处理有悖立法的科学性,是错误适用法律造成的必然障碍与不畅.它表现在:

1、罪名障碍

罪名适用以及与该罪名相关的对单位进行刑事追究的法律障碍,亦即是否适用1995年6月30日才生效并实施的全国人大《关于严惩破坏金融秩序犯罪的决定》,对此,前面已经做了说明,在此不赘述。

2、客体障碍

“侵犯公私财产所有权”,是信用证诈骗罪与普通诈骗罪之间的共性,基于侵犯双重客体前提条件下对信用证诈骗罪是否以“非法占有为目” 做为本罪构成要件的争议。对此,前面也已说明,不赘述。

除此之外,更多的是案件客观事实以及在事物发展过程中形成的法律关系对案件作为信用证诈骗罪刑事犯罪处理的障碍。诸如:

3、抵押形成的障碍

在设定了最高额有效抵押的前提下能否认定为诈骗?根据控、辨双方在之前结束的法庭调查程序中的举证,在开证申请人广进公司向开证行申请开证之前,开证行经营部取得了由被告单位提供的足额抵押,以每票信用证的足额抵押,在此列循环开证贸易中形成了一个最高额抵押设置。其于这个事先政府与银行达成的融资共识,基于企业的这一足额抵押行为,开证行给予了被告企业以5000万美元为限的授信额度。

那么,一个以提供了足额有效的抵押为前提的开证行为,如果企业或开证申请人是在刻意进行着一场骇人听闻的信用证刑事诈骗或民事欺诈活动,他所骗的对象是谁呢?这样看来只能是自己骗自己的抵押资产了。从而导致了将此案作为刑事犯罪处理的别扭与矛盾。

4、被诉主体障碍

前面已经说明,此案客观事实反映,做为合法信用证的当事人,在信用证票据关系中,广西进出口(广进)公司因其开证申请人身份而形成了当然的、直接的信用证票据关系人;而作为刑事犯罪的主体而言,它则是不可缺少的重要行为人。因为它在伴演着开证申请人角色的同时,他又是银行开证《保函》的被保证人,他更是信用证跟单的审单人,还是跟单“不符点”的修改与接受人,是信用证的赎单人。广进公司在涉案信用证业务中的法律地位,事实上,如果将这一票据行为视为合法的信用证行为,没有了他开不了信用证证;如将这一票据行为视为信用证诈骗行为,没有了他根本就无法完成。就是这么一个至关重要作角色,就是这么重要的一个主体,到了纪委、公安机关一个报案,我们的侦查机关、检控机关就将他列为了“报案人”或“受害人”范畴避护了起来。这种做法与一个杀人犯持刀杀人后,披着被死者飞濺的满身鲜血去向警方诉说“我被那个人的死吓坏了,快保护我吧”,而警方就怜香惜玉似的永恒的保护了他,立案侦查去抓一个看到了他杀人的人追究其杀人罪有何不同?

此案中,放纵或脱离了直接行为人,进而按照这个人的思路甚至最起码是得到他全程协助的情况下去侦查、去检控一件要案不别扭是不可能的。因为这种做法从本质上违背了立法科学、破坏了立法科学体系。近言之,此案做民事案件处理少了广进公司不成讼,按刑事犯罪处理少了广进不成诉。

5、损失与受害人障碍

公诉机关在其起诉书中指控犯罪导致的经济损失问题上,将开证行对外承兑、垫付了信用证项下资金视为实际损失。那么,开证行垫付了信用证项下资金真的就是银行遭受了损失了吗?没有那么简单。在有足额、有效抵押的前提下,开证行不仅没有损失;相反的,银行通过开证收益了,而且收益彼丰。我的说法绝非骇人听闻。
开证行利用此项抵押开证得到了它应当收取的费用收益;用得到的足额外汇解决了之前因自身不甚导致的外汇垫付或亏空;得到了资金流转量、储蓄业务量的空前提高;得到了特别巨大的利息收益;得到了升值潜力无限的土地抵押物。这些事实已被在卷材料充分证实。

这些事实,是懂得银行经营知识的人士永远都不会反对的。而从另一个角度看,客观上,本案也确实没有让开证行蒙受损失。

通过举证我们共同看到了开证足额抵押所换取的银行授信额度没有被实际开证额所突破;我们从被告金地公司举证第5号证据中看到了开证行将此债务卖给了东方资产公司时,将已经存在的足额抵押物由抵押人、抵押权人办理了随转抵押手续,东方公司确认并据函收说明到了抵押人提供的所有抵押资产凭证;不仅如此,从证据中我们还看到了开证行、东方公司都不同程度的在处分着抵押物,以足额抵押回报实现着债权的良性经营。这就是银行为什么不报案、东方公司也不报案的理由。银行亦或资产的买方--东方公司没有损失,因此不认为是遭受了损失,不认为是被骗了;而我们的警方、检方却硬要将损失的恶果强加于斯,这样的案子办起来能顺畅吗?当然不能。

通过举证让我们看到了,正是基于被指控为信用证诈骗犯罪的此案,完成了南宁市九条坦荡而宽畅的道路建设,直接改善和促进了南宁市的建设与发展。正是被指控为刑事犯罪的此案,让政府受益了;让百姓受益了;让开证行受益了,让资产公司受益了!这就是此案与牟其中案件的本质区别。
面对这样的客观事实,我们不去肯定他也就罢了;反而非要将他作为刑事犯罪处理。我们庞大国度的科学法律体系能允许吗?我们的法律科学体系真的低下到如此程度吗?因此,案件办理的不别扭才怪。

从而我们清楚的看到了,涉及此案的开证行确实垫付了项下资金;但垫付了信运证项下资金与其必然就是蒙受巨大的经济损失是风马牛不相及的;同时,通过上面的事实、证据分析让我们看到了,因为客观上根本就没有受害人的存在,因此,在此案中找不到受害人。一个没有经济损失、没有受害人的信用证诈骗罪在我国的立法科学体系中是当然要被排斥的。

在此案办理过程中,各方人士都在关注甚至参考“牟其中案”。在这里,我坦率地讲,他们之间有共同点,即信用证融资;但他们之间更有本质的不同,那就是此案买方无开证申请权,此案涉及的开证拥有足额、真实的抵押,此案资金用途是直接的城市基础建设,此案的合意行为是地方政府与金融机构达成的合意行为。两案有形式上的类似之处;但存在着本质上的区别。

6、民事司法障碍

作为刑事案件,原本与民事案件没有直接的关系;但本案则不然。近言之,本案作为刑事案件处理与其涉及的民事司法问题形成了法律适用的冲突。存在着相互间直接的、难以调和的矛盾。它是因为:

a、此案涉及的信用证行为,在开证前就已经由开证银行营业部取得了足额的抵押,双方的抵押民事关系是合法成立的。而这一由各单证的足额抵押关系形成的最高额抵押,使涉案企业被开证行授予了最高额5000万美元的开证授信额度。

b、此项抵押人完全、彻底的敬送开证行与授信企业依法合意改变了它的法律关系属性。即证据显示的,基于一九九七年中国人民银行430号文件的下发,双方合意,依照文件规定办理了单项人民币短期资金贷款,以新的人民币贷款归还了信用证项下的全部垫付资金。其原对信用证的抵押物随之转移给了人民币短期贷款关系的贷方--中国银行广西区分行营业部。

至此时起,事实上,包括被告人在内的柳沙系列企业已经不欠中行的信用证垫款;基于新的法律关系的形成,双方产生并存在的是人民币流动借贷法律关系。

c、就包括指控11票信用证在内的债务问题,在通过上面依法借贷以新还旧后,一九九八年,中行与金地公司又达成了《清偿债务总协定》,在对人民币资金贷款、外币贷款充分确认的同时,进一步完善了抵押物。至二零零年六月,中行广西区分行与东方资产管理公司对上列债权进行了转让,将包括指控在内的柳沙系列企业债务全额出卖给了东方资产管理公司。而此时,原抵押企业也随之将原设定的抵押物经清理确认后移交给了东方公司,东方公司向被告系列企业出具了收到抵押物凭证的手续。

而在上列从企业与中行信用证抵押至流动资金转换至被卖往东方公司的整个过程中,债权人完全的控制着债务人的抵押物。有些债务业经人民法院民事审判并予执行。被告企业始终没有拒绝过债务;相反的在积极完善抵押的同时,陆续归还着债务,归还总额高达近六亿人民币。
谈到这里,我们想要提请合议庭注意的是,如果此案做刑事犯罪处理,怎么解决已经发生的系列民事行为?怎么解决与已经发生的与民事司法之间形成的矛盾是本案处理过程中有一个不可回避的问题。

7、关于行为效力与追脏、发还的障碍

a、行为效力的认定矛盾

此案如果做为刑事犯罪处理,必然是以涉案行为达到了犯罪程度为前提。既然认定行为违法达到了刑事犯罪的程度,其行为当然自始无效。应运而生的就必然意味着发生在一九九四、九五年间的开证行为无效,相适应的,民事抵押行为当然无效。在这个时候,民事法律规范难以跨跃是一个方面;另一方面,我们的公安机关、检察机关是不是应当问一问或考虑一下做为此案民事法律关系的债权人--银行亦或是资产管理公司干不干?

当然,侦查机关、检控机关可以从刑事侦查、打击犯罪的角度考虑,认为没必要去问哪家哪个;但这一考虑或做法将所面临另一个问题不可回避的问题,那就是关于追脏与发还。

b、追脏与发还的障碍

经济类型的刑事犯罪案件,挽回损失、追缴脏款、赃物是必不可少的。如果此案按照刑事犯罪来处理,恐怕没有任何人会认为不存在追脏与发还的问题。根据违法行为自始无效的原则,根据对犯罪所得一追到底的原则,当初以及日后建立在设定此项犯罪行为相关的抵押因违法无效自然应当被撤销。到了这个时候,我想做为本案被告的金地公司、华发公司以及柳沙系列提供了抵押物的企业是欢迎的;因为他们可以得到抵押物还原;但抵押权人是坚决不会答应的。

另一方面,刑事追脏向谁去追?追香港德智、追广进公司、追两个被告企业?诸如此列似乎都是可以做的到的;但客观事实和足够的证据表明,指控的涉案资金基本上都投入到了市政工程以及相关城市建设,你向谁去追?去追市政府、去追财政局不成?再从另一方面讲,还给银行的钱要不要追?如果确认犯罪当然要追,银行同意吗?更何况,我们就算无论你是企业还是银行甚至市政建设你都可以不顾,一味地“依法”追脏而且最终让你追到了,受害人在哪里呀?你发还给谁呀?

从而足见,一个案件的处理不能脱离实际,不能想当然,不能主观臆断。我们的社会、企业以及整个经济运行规律、科学的法律体系都不允许违背法则、违背实际、违背客观规律的一切行为。

从而足见,将此案作为刑事犯罪处理是错误的。正是这一错误的有悖立法科学的行为才必然的导致了公诉机关起诉矛盾百出,证据体系肢离破碎。

五、指控事实不清、证据不足

首先,关于共同犯罪的指控证据不足

就共同犯罪问题,公诉机关指控众被告商谋以签订虚假合同为手段骗取信用证进行融资犯罪活动。而经法庭调查的证据显示,融资行为是堂堂正正的政府与金融机构的合意行为,开证行是取得了足额抵押的开证行为,企业是提供了足额抵押的委托申请开证行为,况且,根据被告举证的报关单以及关税缴交凭证等证实,合同项下的货物与实俱在。根据客观证据优于主观证词的一般证据原则,做为共同犯罪的基础行为,公诉机关没有完整的证据体系支持。

其二、关于指控被告使用伪造的信用证随附单据证据不足

案经法庭调查,没有直接证据能够证明谢应先也罢、相关银行也罢、与信用证票据产生直接关系的相关票据关系人使用了伪造的单据?控方对如何证明其指控“伪造”的单据是如何通过了开证申请人、买方、境外议付行、开证行的层层审验没有提供有力的证据支持。相反的,证据表明,指控的信用证有的曾被开证行多次确认、修改。那么,如果是伪造的随单会经得款开证行多次更改而不被发觉或制止吗?
使用虚假单证行为是抽象的行为,是客观归罪不能证明的问题,更何况,客观上没有证据证明涉案信用证项下的跟单系伪造或变造,因此,无法对其正当使用跟单的行为定为犯罪行为。

其三、指控伪造信用证项下单据证据不足

公诉指控被告使用了伪造的信用证随附单据,那么,如果真的如此,伪造的附随单据来源于何处呢?起诉书指控是香港智得公司伪造的。那么请问,公诉机关既然在起诉事实部分可以认定认定智得公司伪造单、证,何以没有依法对其进行追究呢?从这个意义上讲,是否放纵犯罪是一个问题,更重要的问题恐怕是没有证据支持这一指控。

纵观公诉机关整个举证,你用什么证明智得公司实施了伪造行为?凭梁大国反来复去的荒唐说法吗?是香港智得公司承认伪造还是他的哪个董事承认了伪造?都没有,那么我们再问一问被指控伪造的随附单据在哪里?卷里的提单、商检证明还是其它单据?难道这些国际贸易项下的重要单据谁说假就是假的吗?假证的鉴定在哪里?更何况,此列单据中重要的单据之提单并非卖方提供而是非承运人所不能的东西,又是哪个船运公司人为造了提单?诸如此列,公诉机关没有确认票下随附单据确系伪造的证据,在法律上不能认定为伪造、虚假的单据又怎么能进而指控有人使用了它而构成了信用证诈骗罪呢?当然不能。
也许公诉机关不同意我就所谓证据体系的某个环节提出反对而否定全案,不排除会提醒我应当从贸易背景、贴现资金等多方面综合教量;但我还是不能苟同。

其四、指控信用证项下没有真实的贸易背景证据也不足

就这个问题,在刚刚结束的庭审调查以及在卷材料中,我们共同看到了被告人之间极其矛盾的供述;在被告金地公司的举证以及被告谢应先的举证中我们看到了指控没有贸易背景信用证项下货物出现了缴付海关关税的凭证。而尤其是金地公司的举证指引印证了被告关于有货无货的重要统一供述,那就是,被告企业经营、出售、调拨了大量的信用证项下货物(钢材、三合板和化肥)。部分证据存于被告单位的会计凭证中,为买方取后近两年经企业数次申请拒不发还,曾让企业十分不解,今天看来,不是什么案件侦查需要了,应当说是欲对企业或众被告要以冶罪的需要了。因为,财务凭证直接显示了关税缴付凭证,两个货物的帐完整的记载了信用证项下货物的处分渠道及收益流转。恐怕这就是侦查机关即不发还帐册,又不对财务状况提交司法鉴定的原因了。在此,本律师向警方直接调阅被告华发公司的帐及财务凭证,以检验被指控的信用证项下货物是否进口,是否被企业所依法经营与处分。

其五、指控将信用证资金在境外直接贴现证据不足

纵观在卷材料以及庭审调查甚至包括公诉人的法庭举证,能证明开证直接贴现的材料除了被告包括证人黄灿的听说说法,再也没有其它了。而这些说法中比较确切肯定的只能属梁大国了。这些说法真实吗?且不说我们警方调查人员采取了什么时间、采取了什么样的手段问话,单就一个港商而言,冠以结论向其是与不是符合讯问规范吗?我们没有谴责被告梁大国的意思,对他,更多的在当是理解。但在卷材料中公安部却通过香港经署罪案调查科取得的证据足以说明了问题,那就是香港华智中国投资公司的商业登记资料。对此公司,梁不止一次地供述是被告张前委托其公司注册专门用来贴现信用证转款的公司,张占95%的股权;而事实上呢?香港警方调取的客观证据是张前是董事,登记时使用的不是“护照”而是内地“身份证号”,尤为重要的是该公司的股东不是张前拥有95%股份,而是由香港智得公司占400万股的3,999,999股与香港加威力发展公司占1股而成为法人股东成立登记的。从这个无法排除的现实中审视梁大国等人的所谓证人证言,我们且不去贬煲他们的信誉品格,我们除了对他们面对我们的侦查机关多一点理解还能有什么呢?事实证明,此案中侦查机关调取的被告供述也好,其它等证人证言也罢,对事实的证明力是值得怀疑的。
就贴现问题从另一个角度来看,无论是指控办理议付的香港公司帐册凭证还是议付行的贴现资金流转凭证没有一一字。在这种情况下,在证人证言被客观证据推翻,在其它佐证材料没有以及如前所列的贴现合法情形没有排除的前提下,你怎么让合议庭去支持你的起诉呢?强人所难了。

其六、指控香港智得公司转入被告系列公司的美元就是信用证境外贴现款证据不足

境外公司确实向在中行开户的柳沙系列企业汇入过美元,相关企业在中行开户中也确有过大笔的美元流转;但它能证明就是指控信用证的贴现款汇入吗?持这种观点武断了些。从庭审时间的角度考虑,我不去议论它,我提出以下疑问由控方去解释:

1、用以证明款项性质的香港智得公司、华智公司的流转资产财务凭证是否已举证?

2、境外议付行的贴现资金流转凭证是否已举证?

3、开证行与境外议付行对每票信用证贴现资金流转的银行凭证是否已举证?

4、同期内被告系列企业外汇帐户美元与开证总额多出几百万美元怎么解释?

5、证人黄灿以及相关企业财务报告证实同期相关企业向银行的大笔外汇贷款与你指控的信用证贴现款怎么剔除?

庭审事实表明,境外有美元汇入,柳沙相关企业外汇帐户有美元外汇流转不能证明就是被告将信用证在境外贴现转入的款项。近而不能证明众被告有罪。更何况,外汇资金进入被告系列企业外汇帐户,其对外汇的处分权并不在企业;而是在银行。因为银行要负责开证外汇核销,因为银行本身需要外汇流转以解决自身的问题。这些问题被在卷司法会计鉴定所充分证实,鉴定客观地证明了开证行使用“特种贷方转帐传票”划转了企业帐户的外汇,而“特种贷方转帐传票”是勿需开户人确认的银行内部奖金划转凭证。从这个意义上讲,被告外汇帐户的美元自己使用了多少?又有多少被银行处置倒是一个值得企业重视的问题。

上列分析说明,公诉机关的多项指控没有任何完整的证据体系支持。

六、被告企业以及他失效的法定代表人无罪

首先,我完全同意金地公司、华发公司的辩护人发表的辩护意见,根据法庭调查以及公诉人的举证,结合本辩护人前面的阐述,没有证据证明被告单位使用了虚假的信用证跟单,因为法律关系已经明确,被告单位不是信用证票据的当事人。没有证据证明被告单位骗取了信用证,因为被告为开证行为提供了足额的抵押。

融资行为与信用证诈骗行为不可同日而语,两者之间没有必然的因果关系,况且,庭审证据显示,该项融资活动不仅是地方政府与金融企业为了加速城市基础设施建设、为了南宁市的经济发展达成的合议行为,同时是在企业提供了足额抵押前提下,取得了银行授权信,是在银行授信额度内,在银行明知、自愿的前提下所进行的循环开证贸易的合法融资行为。融资取得的资金未被企业非法占有,未被企业人员非法挥霍,而是完全用于了城市的基础设施建设。因此,无论从事实上、证据上还是政策上、法律上都无法将被告企业做为信用证诈骗的刑事犯罪处理。被告企业的地位与行为不符合本罪构成要件,被告企业无罪。

其次,基于企业无罪而说明被告人张前无罪,甚至退步而言,就算企业有罪,被告张前也不一定必然有罪。理由是:

1、张前的任职情况决定了他没有以企业主要责任人的身份构成此项犯罪。被告人张前一九九三年被聘为柳沙大地公司董事(98年大地变更为金地),二零零年底任金地董事长。

此案指控的期间,张前既不是柳沙的董事长,也不是柳沙的实际决策人。张前本人在所有涉案企业没有个人股份,长期以来没有挥霍过相关企业分文资金。

2、说柳沙大地公司以及后来演变形成的被告金地公司的组织、经营结构,不允许也没有机会让相关企业的负责人或所谓的什么部门的负责人构成此罪。证据材料向我们昭示了柳沙大地的历史,他是一个企业;但它不是一个能够自主经营的企业,该系列企业所从事的是南宁市的城市基础设施建设,对其项目的决策从始至终是政府的管理委员会与企业的决策层双重领导制。柳沙系列企业内部施行的是资本总量统一控制、调配原则下的总裁负责制。下或相关企业的经营行为、发展决策不是企业可以自主决定的。从这个意义上客观地讲,被告人张前属于不当家、不做主,无从实施犯罪行为的企业人员。

也许有的人通过材料其它角度将被告黄、张进行比对认为被告张前在柳沙大地的经营中伴演着某种重要的角色,也有人会从材料中看到具有这个操纵能力;但是我们在对一个人到了定罪判刑的时候就不能靠这种感觉行事了,就必须要看具体的行为与据以定罪的证据。此案件无论信用证还是提单随附单据,无论报关还是抵押,有哪个是张前决定或签署的?有哪项事务是可以由张前或确实是由张前决定的?都没有。针对起诉以及在卷材料的所谓策划说,退步而言,就算张前提出了万千策划,就算他提出了某种可以感天动地的的策划,没有人拍板、没有人决定、没有人实施能成事吗?更何况本案的融资行为并不违法亦或并不构成犯罪。而从另一个角度而言,案经查明,被告人张前个人并未挥霍、占有这些资金。从而足见,无论从哪个角度讲,张前的身份和行为都不符合《刑法》关于信用证诈骗的构成要件。张前无罪。

综上所述,本辩护人认为,公诉机关对此案的起诉事实不清、法律关系不明,证据不成体系。证据及事实查明,此案不是一个信用证诈骗的刑事犯罪案件,此案涉及的事务不是用刑事犯罪处理能够解决的事务。证据不能证明被告单位构成指控罪名,证据更不能证明被告人张前构成信用证诈骗罪。因此,做为执业律师,为了维护法的正确实施以及体现宪法的人权原则,为了维护被告人的正当合法权益以及人身权益,郑重建议合议庭严格罪刑法定原则,根据事实和法律判决指控张前罪名不成立并予以释放。

以上辩护意见供合议庭参考。

欧亚嘉华律师事务所

律师 张树国(签署)



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