裁判要旨
保险诈骗罪惩处的是利用商业保险合同诈骗保险金的犯罪行为。由于基本医疗保险是一种社会保险，不是商业保险，因此，基本医疗保险基金不能成为保险诈骗罪的对象。单位实施非单位犯罪的，并不禁止追究单位中自然人犯罪的刑事责任。单位中的组织者、指使者、直接实施者的行为符合犯罪构成要件的，应当承担相应的刑事责任。
基本案情
公诉机关：上海市闸北区人民检察院。
被告人：李承华、戴月霞、丁新民、张永康、刘卫国、陈琴、李华珠。
2007年12月，被告人李承华和戴良才（另案处理）与江苏省泰兴市卫生局就天星卫生院的经营管理权签订为期3年的转让合同。2008年底，李承华和戴良才为提高天星卫生院的经济收入，召集了包括被告人戴月霞、丁新民、张永康、刘卫国在内的该院多名骨干开会，授意上述人员分工合作，虚开天星卫生院住院病历供上海市医保参保人员向上海市各医保事务中心骗取医保报销，并收取参保人员好处费。其中，戴月霞和丁新民负责虚开包括出院小结在内的多份病历记录；刘卫国负责根据戴、丁二人开具的病历记录虚开费用明细单和收费收据；张永康则介绍了多名上海市医保参保人员到丁新民处虚开病历记录，同时还作为主治医生在部分戴月霞虚开的出院小结上签字。经查，共有包志成、常龙山等42名上海市医保参保人员持天星卫生院开具的虚假出院记录、费用明细单和收费收据向上海市多家医疗保险事务中心共计骗取基本医疗保险基金100万余元（以下币种均为人民币）。其中，戴月霞参与骗取47万余元，包括在2010年1月向陈琴开具了3套虚假的医保报销凭证，陈琴骗取2.1万余元；丁新民参与骗取49万余元，包括在2009年11月至2011年1月间先后开具给李华珠4套虚假的医保报销凭证，李华珠骗取3.6万余元；张永康作为主治医生在戴月霞虚开的11份出院小结上签字，同时还介绍了张长城等6人在丁新民处虚开医保报销凭证，共计参与骗取21万余元。
公安机关于2012年6月13日将戴月霞、丁新民、张永康抓获归案，9月28日将陈琴抓获归案，10月19日将李承华抓获归案，11月12日将刘卫国抓获归案。同年10月9日，李华珠向公安机关投案，并退赔了全部赃款。
到案后，戴月霞、丁新民、张永康、刘卫国、陈琴、李华珠均如实供述了犯罪事实。戴月霞、丁新民各退赔赃款20万元，张永康退赔赃款10万元、刘卫国退赔赃款5万元、陈琴退赔赃款2.1万元。
上海市闸北区人民检察院以诈骗罪对被告人提起公诉。
裁判结果
上海市闸北区人民法院认为，被告人李承华、戴月霞、丁新民、张永康、刘卫国向被告人陈琴、李华珠等40余人提供虚假的医保凭证，供后者骗取医保报销款，其中李承华、刘卫国、丁新民、戴月霞、张永康犯罪数额特别巨大，陈琴、李华珠犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，李承华起主要作用，系主犯；戴月霞、丁新民、张永康、刘卫国起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。李华珠具有自首情节，犯罪情节较轻，且案发后退赔全部赃款，可以免除处罚。戴月霞、丁新民，张永康、刘卫国、陈琴如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；作了退赔，可以酌情从轻处罚；对上述五名被告人均可适用缓刑。
上海市闸北区人民法院以诈骗罪分别分别判处李承华有期徒刑11年，并处罚金10万元；判处戴月霞、丁新民各有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金5万元；判处张永康有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金4万元；判处刘卫国有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3万元；判处陈琴有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金1万元。对李华珠以诈骗罪免予刑事处罚。违法所得责令退赔并发还被害单位。
一审宣判后，李承华不服，提出上诉。
上海市第二中级人民法院经审理认为，由于刑法对于诈骗犯罪没有规定单位犯罪，因此天星卫生院不构成单位犯罪，但是仍然应当追究李承华等人的刑事责任。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。
上海二中院裁定：驳回上诉，维持原判。
案件评析
本案在审理过程中，对于李承华等5人以天星卫生院的名义，制作虚假材料，供陈琴、李华珠等人骗取医疗保险基金的行为如何定性存在三种意见。
第一种意见认为，李承华等5人与投保人相互勾结，制作虚假材料，编造未曾发生的保险事故，骗取医疗保险基金，进行保险诈骗活动，符合保险诈骗罪的构成要件。而且李承华等人系以天星卫生院名义实施诈骗行为，诈骗所得进入天星卫生院账户，符合单位犯罪的特征。单位可以构成保险诈骗罪，应当分别追究天星卫生院直接负责的主管人员李承华、其他直接责任人员戴月霞、丁新民、张永康、刘卫国的刑事责任。
第二种意见认为，医疗保险基金属于社会保险范畴，不是商业保险，不能成为保险诈骗罪的对象。李承华作为天星卫生院的院长，召集戴月霞、丁新民等各科室职能部门人员分工合作实施诈骗，诈骗所得款项进入天星卫生院账户，系单位行为。由于刑法没有明文规定单位可以构成诈骗罪的主体，故天星卫生院不构成诈骗罪。自然人的罪责依附于单位，在刑法没有规定单位犯罪罪名的情况下，应坚持罪刑法定原则，不得追究其中自然人的刑事责任。因此，李承华、戴月霞、丁新民、张永康、刘卫国不构成犯罪。
第三种意见同意第二种意见中李承华等人不构成保险诈骗罪的意见，但是认为在刑法分则没有明文规定单位可以构成犯罪的情况下，并不禁止追究单位中自然人犯罪的刑事责任。李承华指使戴月霞、丁新民、张永康、刘卫国等人分工合作，以非法占有为目的，制作虚假材料，骗取医疗保险基金100余万元，符合诈骗犯罪的构成要件。虽然李承华等人以天星卫生院名义实施诈骗行为，诈骗所得进入天星卫生院账户，由于刑法对于诈骗犯罪没有规定单位犯罪，因此天星卫生院不构成单位犯罪，但是仍然应当追究李承华等人诈骗犯罪的刑事责任。
法院最终采纳了第三种意见，理由主要是：
一、基本医疗保险基金不属于保险诈骗罪的对象，天星卫生院及李承华等人不构成保险诈骗罪
本案中，李承华等人诈骗的对象是基本医疗保险基金，对其行为要予以准确定性，首先要对基本医疗保险基金的性质作一判断。社会医疗保险起源于19世纪80年代俾斯麦执政时期的德国，指的是广大社会劳动者因疾病或受伤害需要接受医疗诊治时，由社会提供必需的医疗服务和物质帮助的一种社会保障制度。根据我国社会保险法的规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合。享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭、六十周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴。符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。因此，基本医疗保险属于社会保险的范畴。
保险诈骗罪，是指投保人、被保险人或者受益人，以非法占有为目的，违反保险法规定，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取保险金，数额较大的行为。该罪的犯罪对象是保险金，客观方面表现为违反保险法规定，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取保险金，数额较大的行为。而我国保险法中所称的“保险”，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。可见，我国刑法规定保险诈骗罪，惩处的是利用商业保险合同诈骗保险金的犯罪行为，保险诈骗罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序。由于基本医疗保险系一种社会保险，不是商业保险，因此，基本医疗保险基金不能成为保险诈骗罪的对象，本案中的天星卫生院以及李承华等人不构成保险诈骗罪。
二、单位实施非单位犯罪的，并不禁止追究单位中自然人犯罪的刑事责任
单位犯罪，一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。据此，成立单位犯罪要符合以单位名义实施犯罪，经单位决策机构作出决定或由负责人员决定，为本单位谋取非法利益，刑法具有明文规定四个特征。那么，在刑法没有明文规定单位可以构成犯罪的情况下，即单位不构成犯罪的，能否追究单位成员的刑事责任则需要进一步研究。本案中，由于刑法对于诈骗罪没有规定单位犯罪，天星卫生院的李承华等人能否构成诈骗罪是本案的一大争议焦点。
笔者认为，在刑法分则没有明文规定单位可以构成犯罪的情况下，并不禁止追究单位中责任人犯罪的刑事责任。
首先，单位犯罪形态中包含两个犯罪构成，单位主体与单位成员自然人主体——拟制主体与实际主体；单位整体意志与单位成员意志——整体意志与个别意志；单位行为与单位成员行为——拟制行为与实体行为。单位犯罪构成相对于自然人犯罪构成具有修正性和拟制性，单位主体的归责是由法律拟定的整体性责任和单位成员个人行为责任的“复合”。
其次，单位中自然人个体构成犯罪是单位构成犯罪的小前提，单位自然人因构成犯罪承担刑事责任，而不是反之的单位自然人的有责性以单位构成犯罪为前提。这是因为就单位与单位成员的性质而言，单位属于虚拟的生命体，单位成员属于实在的生命。同社会中的其他自然人一样，单位成员并未因处于单位这一组织体中而失去相对的意志自由和实施适法行为的期待可能性。恰恰相反，单位成员具有独立的意思决定能力：既可以决定实施违反社会规范的行为，也可以决定不实施违反社会规范的行为；既可以决定借助单位这一外衣实施违反社会规范的行为，也可以决定不借助单位这一外衣实施违反社会规范的行为。而单位毕竟与自然人不同，不可能亲自实施任何具有社会意义的法律行为。单位要实现其意图，必然要通过单位成员这一中介，根本不可能脱离单位成员的意志和行为。
再次，犯罪的本质是法益侵害。同一种犯罪行为，无论实施的主体是单位还是自然人，在法益侵害的程度上是相同的，单位实施的危害行为与自然人实施的危害行为对法益的侵害没有实质区别。
综上，由于单位犯罪构成中本身包含着单位自然人犯罪和单位犯罪两个构成，只是由于法律上的规定，将单位成员犯罪竞合为单位犯罪，单位自然人成为单位主体的组成部分。在单位实施刑法分则未规定为单位犯罪的危害行为时，虽然单位客观上也具有犯罪性，但由于法律没有规定而不追究刑事责任。单位中的自然人，如果其行为符合犯罪构成要件，就应当对自己的犯罪行为负责，承担相应的刑事责任。2013年4月4日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“单位组织、指使盗窃，符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。”上述规定正是体现了单位实施非单位犯罪的，并不禁止追究单位中自然人犯罪的刑事责任的精神。
本案中，由于刑法对于诈骗犯罪没有规定单位犯罪，因此天星卫生院不构成单位犯罪。但是李承华等5名被告人具有非法占有的目的，彼此之间存在犯罪的沟通和联络，其中李承华系组织者、指使者，戴月霞等4名被告人系直接实施者，他们分工合作，制作虚假资料，骗取医疗保险基金共计100余万元，系共同诈骗犯罪，应当为其各自的行为承担相应的刑事责任。2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会通过了关于刑法第三十条的解释，规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”全国人民代表大会常务委员会通过的关于刑法第二百六十六条的解释规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公司财物的行为。”
本案一、二审法院所作的判决虽然在上述立法解释出台之前，但是完全符合立法解释的精神和规定。
作者：沈言
单位：上海市第二中级人民法院
案号： （2013）闸刑初字第400号；（2011）沪二中刑终字第532号
来源：《人民司法·案例》2014年第16期
