诈骗罪既遂与未遂问题
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根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”。可见，诈骗未遂的认定不仅影响量刑还影响定罪。然而，关于如何具体把握诈骗罪中既遂与未遂的界限，立法和司法解释中均没有明确的规定，理论界也存在诸多学说，尚未形成共识。
1.占有说。占有说又被称为取得说。该学说认为，诈骗罪既遂与未遂的区分，应以公私财物是否实际被行为人非法占有为标准，即行为人实际非法取得被骗财物的是诈骗既遂；反之，就是诈骗未遂。通常情况下，行为人占有了某财物，也就表明被害人失去了对该财物的控制，此时无论是从行为人非法占有的目的是否实现考虑，还是从保护被害人利益的立场考虑，占有说并无不妥之处。因此，占有说是目前司法界所采用的主流学说，也是司法实践中诈骗罪既遂认定的标准。然而，当被害人因行为人的欺骗行为交付财物，失去对财物的控制后，行为人并没有实际取得该财物时，应如何认定诈骗罪的既未遂。例如，行为人欺骗被害人让其将财物交付给指定第三人，被害人受骗后在交付财物时将他人误认为行为人指定的第三人，由此遭受财产损失。根据占有说，此种情形下行为人未实际占有财物，只能认定为犯罪未遂，该结论不太合情理。又如，随着结算方式的变化，个人把资金放置在银行等金融机构或者是电子金融平台上（微信、支付宝中包含的资金服务功能等）进行存管后，人们在使用上述资金时不再固定于通过金融机构人工操作办理业务的传统模式，而是出现了可以通过网上银行、电子金融平台所提供的存管、支付等工具自助、自主、直接、便捷地进行资金流转操作，实现对资金的灵活掌控，此时的资金所有人并未实际占有资金，对资金的控制与占有系分离状态。那么，在这种条件下，只要被害人将钱款转至行为人所控制的账户内，即使行为人未实际占有资金但并不影响其对资金的任意支配，也不影响被害人损失的造成，即此时“占有”也就失去了作为考量诈骗罪既未遂标准的意义。按照占有说，以上例子中的情形均只能认定为诈骗未遂，这就会忽视被害人因交付财产而使其财产利益遭受侵害的事实，因此这种观点值得商榷。
2.控制说。控制说认为，诈骗罪的既未遂标准在于行为人是否取得对被害人财物的实际控制和支配。控制说是从行为人对财物取得实际控制出发，而不仅仅限于表面上的占有。控制说的问题在于同样是从行为人的角度出发，而忽视了对被害人利益的保护，只是比占有说更加松弛。例如，上面“占有”说中所举的第一个例子，被害人因受骗交付财物而遭受了实际损失，但由于被害人的错误交付，行为人也并未实现对财物的控制。如根据“失控说”认定行为人犯罪未遂，对被害人而言显失公平。
3.失控说。该学说主张财物的所有人或占有人是否失去对其财物的控制为认定诈骗罪既遂与未遂的标准，也即失去对财物的实际支配权作为认定诈骗罪既遂与否的界限。如果财物的所有人或占有人因行为人的欺骗行为而实际失去了对自己财物的控制，即是诈骗罪的既遂，反之则为未遂。但这种观点无法合理解释，在对钱款占有与控制分离的情况下，被害人失去对钱款的控制，而行为人也不能实现对钱款的控制和占有时，认定既遂的罪刑相适应问题。除上述三种学说外，理论界还存在“损失说”“失控＋控制说”等多种界定诈骗罪既未遂的观点。笔者认为，理论界的各种学说观点对司法实务操作中准确界定诈骗罪既未遂均具有一定的指导意义，但是在办理个案时，究竟应该采用哪种观点所确立的标准，还是需要从个案的具体情况出发，具体问题具体分析，全面把握，权衡利弊，既要考虑对被害人权益的保护，又要保障对行为人处理的公平公正，以实现案件办理的法律与社会效果的统一。
【案例】利用手机群发诈骗短信，后因逃避侦查丢弃银行卡而未取出卡内他人所汇款项的，系诈骗未遂——詹群忠诈骗案（刑事审判指导案例参考第649号）
裁判要旨：短信类诈骗犯罪中的既遂，不仅要求被害人基于错误认识交付财物，而且该财物应为行为人所占有。行为人为逃避侦查丢弃银行卡后，已无法通过银行卡来实现对被害人财物的控制，故应认定犯罪未遂。
第一，行为人因失去控制钱款的工具而无法实现对被害人钱款的占有。短信诈骗犯罪有别于传统诈骗犯罪，被告人采用“撒网式”方法，利用手机向不特定人群群发诈骗短信进行诈骗，并通过银行卡实现对财物的占有。由于行为人与被害人之间存在第三方——银行，银行实际存管钱款对行为人占有被害人钱款造成了阻碍，行为人必须持合法、有效的凭证（银行卡、存折等）才能实现对他人钱款的非法占有。本案中，被告人詹群忠将银行卡丢弃在前，徐淑英将9万元汇人该卡账户在后，詹群忠丢弃银行卡且该银行卡的户名不是被告人詹群忠，其亦不能通过银行卡挂失等合法途径恢复对该银行卡的控制，因此詹群忠彻底失去了控制他人钱款的工具——银行卡，也就无法最终实现占有被害人徐淑英的9万元。实际上，警方也确实系从银行而不是从被告人詹群忠处追回该笔9万元涉案脏款的。
第二，行为人系为逃避侦查而不得不丢弃犯罪工具。《刑法》第23条第1款规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂理论强调的是行为人因“意志以外的原因”而未得逞的一种被动的主观心态。在短信类诈骗犯罪中，银行卡作为行为人控制他人钱款的工具具有即用即弃的特点，也就是说，行为人利用银行卡实现对他人钱款的非法占有，但银行卡同时具有易查易控的风险，此类犯罪中行为人为逃避侦查一般在占有钱款后即将卡弃用，故形式上是自行丢弃，主观上却是被动放弃。本案中，被告人詹群忠因在持该银行卡购买6万余元黄金饰品时应营业员的要求不得已留下了自己的真实姓名和身份证号码，这让詹群忠意识到很有可能会被“警察查到”，而产生要尽快弃用该信用卡的意愿，故被告人詹群忠系为逃避公安机关的侦查，不得已才将银行卡弃用。同时，结合之前已查明的事实，詹群忠在2007年6月至8月期间，即在丢弃银行卡后仍然利用手机群发短信诈骗钱财，并使用了多张不同姓名的银行卡，其占有银行卡内骗得的钱款的犯罪意志始终存在。且詹群忠虽丢弃了银行卡，但并未自动有效地防止犯罪结果的发生。以上完全符合刑法条款对犯罪未遂的定义。另外，如确认其行为是犯罪中止而免除处罚，则忽略了其行为造成被害人对钱款的失控及办理本案的司法成本这一后果，不利于对此类犯罪的惩治。
第三，认定犯罪未遂在量刑评价时更符合罪刑相适应原则。刑法关注的核心应是行为人本身的行为。《刑法》第266条规定，诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物价值50万元以上的，应当认定为《刑法》第266条规定的“数额特别巨大”。如果类似本案情形，只要是被害人将钱款汇人行为人指定的账户，即使行为人因丢弃、遗失等原因实际上不可能再掌控该账户取得钱款，也认定为犯罪既遂。那么，之后该账户若继续汇入90万元、900万元，对行为人该如何定罪量刑？诈骗犯罪是结果犯，“骗”是方法，“取”是结果，当钱款已被冻结，行为人无法实际占有和支配时，如仍认定为犯罪既遂，动辄判处10年以上的刑罚，这与刑法罪刑相适应的原则相悖，也无法体现刑法的公平正义。认定上述行为是犯罪未遂，并非放纵犯罪，因为我们可以通过在量刑时根据案件的具体情况对行为人从轻或者减轻处罚，实现案件中行为人罚当其罪。
