文源马成律师团 大成辩护人
前言
在经济犯罪案件中，我们不仅要关注刑事追责问题，也要关注追赃问题，在司法实践中，由于法律的缺位、利益的驱动等各种因素的影响，司法机关在追赃过程中“用力过猛”的现象时有发生，有些甚至已经侵害到了第三人的合法权益。在赃款赃物已经发生流转的情况下，能不能一追到底？是否需要有所限制？本文将以河南省驻马店某法院办理的一起刑事财产执行案件为引，对相关问题展开探讨。
案情简介
张某1因犯合同诈骗罪，不仅个人财产被悉数查封、冻结，其家人的部分财产也遭此待遇，其中包括弟弟张某2的一套房子。案件进入执行程序后，法院也将被查封的张某2的房子纳入追缴范围，原因是张某2 购买涉案房产时用到了张某1的部分赃款。张某2在执行过程中提出异议，并向法院提交了与张某1的借款合同和部分还款证明。然而，法院仍然认定该房产属于应予处理的涉案财物，追缴范围不仅限于购房时使用的张某1的涉案赃款，还包括房子增值部分对应的份额。
那么，涉案房产是否属于应予追缴的赃物？其增值部分的份额是否应被追缴？涉案借款能否追缴？
一、借贷关系非投资关系，张某2的房产不应作为被告人的投资置业而被追缴
《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”本案中犯罪分子违法所得的财物显然系张某1对张某2的借款，那么，张某2借赃款购买的房子是否属于犯罪分子违法所得的财物呢？
从房子的权属来看，无论是在事实上还是法律上，张某2是房子的唯一权利人。虽然购房款中有部分资金是张某1的赃款，但房子与张某1没有权属关系，自然不能认定为张某1的违法所得，也不应纳入追缴范围。
这其实不难理解，张某1将赃款借给张某2之后，无论张某2作何用途都与张某1无关，张某1只管到期收回本息即可。张某1对张某2仅有债权请求权，而无物权请求权。
再进一步假设，张某2在案发之前就还清了对张某1的借款本息，此时，显然司法机关不能向张某2提出任何财产上的追缴主张，即便张某2在此期间利用该赃款购买了房产。
因此，当赃款出现在借贷关系中时，债权关系和物权关系应当区分清楚。本案的追缴对象是张某1对张某2的借款（债权），而不是涉案房产（物权）。
二、张某2房产的增值部分的份额自然也不应被追缴
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百四十三条规定：“被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。”
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条也有相似规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”
本案中张某1将赃款借给张某2买房，是否属于上述规定的将赃款与其他合法财产共同用于置业呢？如果是这样，显然房子对应的份额和增值收益也应当被追缴。
认真分析该规定可以发现，对于赃款赃物，不论是全额还是与其他合法财产混合，只有是被告人或被执行人本人用于投资或者置业时，才可以对因此形成的财产及收益进行追缴。也就是说对投资或置业形成的财产，如果被告人或被执行人本人不享有权利，则不能追缴。
在案例中，张某1与张某2之间是明显的借贷关系，不是投资关系，除非有证据证明二人间存在代持关系，或者张某1对该房产享有权利。否则，无论如何不能将张某2买的房子认定为张某1的投资、置业而予以追缴。
法律之所以规定被告人或被执行人的投资、置业及其收益需要追缴，原因在于“任何人不得从其违法行为中获利”这一法律原则。如果张某1通过赃款投资、置业获利了，获利部分当然也应追缴，但是本案中张某1既不是涉案房产的所有人，也不是共有人，房子升值也好，贬值也罢，跟他都没有关系，他都不可能从中获利，那么对该房产及其增值份额进行追缴显然缺乏合理、合法的依据。
三、涉案借款应作为张某2的“善意取得”不得追缴
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”
这实际上是确立了刑事追赃中的善意取得制度。就赃款而言，根据最高人民法院的权威解读：“赃款系种类物，赃款的追缴适用善意取得制度，凡被犯罪人非法处分的赃款，善意第三人都能取得所有权，司法机关不得追缴。”
据此而言，上述案例中张某1转账给张某2 的时候就已经为张某2 所有，除非张某2 知道是涉案赃款或系无偿取得该款项，但张某2一不知道资金来源，二要到期还款付息，并非无偿接受的，理应适用上述善意取得制度，司法机关不得追缴。当然，如果张某2履行还款义务所偿还的借款，司法机关可以作为张某1的财产依法进行处置。
事实上，理论界对于赃款赃物的善意取得问题一直以来多有争议，这关系到受害人与第三人利益的平衡。善意取得的制度设计可能会损害到个别受害人的权利，但是一般认为，相对于交易成本和交易安全而言，付出这种代价是可以接受的，既符合经济原理，也符合法律原理。
结语
刑事司法实践中，对于赃款赃物的认定、追缴和处置一直以来都处于一种比较混乱的状态，缺乏统一、明确的标准。由于个案千差万别，当下还难以在立法上作出统一规定，不过，法律和司法解释确立的一些基本原则和规则不应被随意突破。在赃款赃物已经发生流转的情况下，对其追缴、处置应当有所限制，不能简单的“一追到底”，借款还是投资、债权还是物权，这些基本的法律关系不能随意混淆。特别是在商品经济高度发达的今天，市场交易频繁，对赃款财物的追缴、处置涉及的不仅是被追诉人本人，善意第三人的利益和社会交易秩序的稳定也是必须考量的重要因素。
