多样化电信诈取行为下的诈骗罪辨析
电信诈骗并非严格意义上的法学名词，更多的是一个社会学上用语，凸显了通过现代通讯技术手段，如网络、电话、短信等方式对被害人远程、非接触式实施诈术，非法获取被害人财物的社会现象。电信诈骗的多发引起社会的高度关注，其中的诈取手段因具备新颖性、多变性、高危害性等特点，持续为媒体关注，并将这一类诈取行为统称为电信诈骗。然而，从刑法学角度，诈取财物仅是非法获取财物的行为类型，而其犯罪类型仍需结合刑事法律规范和理论体系予以辨析。笔者通过对电信诈取行为的归纳，结合业已成熟的诈骗罪理论体系，以期厘清诈骗与盗窃之界。
一、电信诈取案例
案例1.行为人利用特殊设备对指定号码或号码段进行拨打，当被拨打的电话显示来电号码后立即挂断，受害者如回拨此号码则可能被收取高额费用。
案例2.孙某通过某订票网提供的电话预订机票，客服人员要求孙某通过网银汇款，孙某遂按其要求将958元机票款汇至工行某账户。虽经查询已扣款成功，但对方说钱未到账，声称需要通过ATM机“联网操作”以使付款生效。于是孙某又按其引导，在ATM机上输入所谓的使购票款生效的激活码“18356”（实际上该数字是输入到了ATM机的转账数额一栏)，相应数额被转入骗子账户。
案例3.行为人以尚未看到买家付款成功的记录为由，发送给买家一个交易金额标注为1?元而实际植入了支付305000?元的计算机程序的虚假链接，谎称买家点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。买家点击该虚假链接后，银行网银账户中的305000元随即被行为人实际占有。
案例4.行为人冒充淘宝卖家，将虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入被告人私人账户。
案例5.行为人将店里的支付二维码偷偷换成自己的，商场直至月底结款时才发现，这个小偷以这种手段默默在家收了70万元。
案例6.行为人伪造《违法停车告知单》置于违停车辆上，伪造的罚单上有一个二维码及“扫一扫，交罚款”的字样，该二维码指向的账户由行为人实际控制。
上述案例在行为手段上千差万别，却毫无例外以电话、网络为中介使用了欺诈之术，在一定环节和程度上让被害人信以为真，故媒体乃至一些法律人士将这些案例以诈骗论之。但唯有抛开乱花迷眼的各种诈术行为，从诈骗罪的基本构成要素分析，方能发现各案的本质所在。
二、诈骗罪理论体系简述
世界各国刑事立法或刑法理论在诈骗罪上高度近似。如日本学者大谷实认为，诈骗罪的构成要件是：①诈骗行为，②对方的错误，③交付、处分行为，④转移财产、利益，这种因果发展过程。因此，一必须有欺骗，即对人实施的，以引起财产上的处分财产为目的的欺骗行为；二该行为必须使对方陷入现实的错误……；三是具有由于错误而处分财物的行为。虽然是具有瑕疵的意思，但也必须是基于被害人的意思的交付、处分行为；四是由于该处分行为而转移财物，行为人或第三人取得财物。
另一名日本学者西田典之观点和大谷实相近，认为要成立本罪（诈骗罪）必须经过欺骗行为（诈骗行为）→错误→处分（交付）行为→诈取（在旧刑法中称为骗取）这一因果关系，从而取得财物或财产性利益。德国刑法第263条第1款对诈骗罪的罪状做出较为详细的规定：“意图使自己或者第三人获得不法财产利益，以虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法，使他人陷入或者维持错误，从而造成他人财产损失的，处五年以下自由刑或者罚金。”这一规定和日本学界的观点基本相同。
即便在欧美法系，对诈骗罪的理论构建和大陆法系也无多大区别。美国学者Bishop曾经对诈骗罪的含义做过这样的解释，他说：凡是为了骗取财物把明知是虚假的事实当作真实事实告诉他人，使他人相信虚假事实，并据此将财物交给行为人的，都构成这个犯罪。现在，美国刑法理论一般把诈骗罪的构成要件划分为以下四个基本要素：（1）告知被害人的虚假事实；（2）被害人相信虚假事实；（3）把财物所有权转移给行为人；（4）明知是虚假事实并且具有欺骗被害人的意图。其中，“告知虚假的事实”是指被告人编造某种事实，并且将虚假的事实信息告知被害人。这与大陆法系诈骗罪的构成要素基本一致。
我国刑法理论界对诈骗罪的构建也没有超出大陆法系国家的主流理论。教授认为诈骗罪的基本构造是实施欺诈行为→使他人陷于错误→他人实施处分行为→财物转移。张明楷教授在多部著作里面对诈骗罪的理论体系进行了深入阐述，其认为诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失。这一观点也得到教授的认同。比较国内外诈骗罪的理论构建，可以看出虽然在基本构成要素的数量上略有分歧，但对于行为人使用欺诈之术、对方认识错误、处分交付财产这三个核心要素在认识上高度一致，这也是辨析诈骗罪应同时具备、不可或缺的三个标准。
三、对诈骗罪构成要素的理解及逻辑推论
论述一：诈取行为是诈骗罪的必要要素，但绝非核心要素，因其不能厘清该罪和他罪的界限。如国家工作人员利用虚假发票报销符合贪污罪中的“骗取”行为而成立贪污罪；编造虚假理由将户主骗出住宅，然后窃取财物的成立盗窃罪；国家工作人员虚假承诺在自己职权范围内为他人谋利并收取贿赂的成立受贿罪而非诈骗罪；谎称掌握官员不法事实向官员索取财物的成立敲诈勒索罪。可见，虚构事实，隐瞒真相从来不是诈骗罪区别于他罪的典型特征，但基于多年来对诈骗罪学理罪状的传统归纳——诈骗罪是以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为——司法实务界将虚构事实、隐瞒真相和诈骗罪间建立了高度联系，一定程度上忽略了该罪的其他构成要素，这也使得诈骗罪有扩大化之嫌。
论述二：诈骗行为直接作用的对象是人，是人和人之间的互动，是对人实施的犯罪行为。这一结论基于诈骗罪的构成要素，经过简单的逆向逻辑推导不难得出：行为人欲非法占有财物→占有的手段是让被骗者主动“自愿”交付→需使被骗者产生认识错误→需对被骗者施以诈术诱导其认识→行为人施以诈术。自古至今，这一基本认识应没有争议。如我国古代《唐律》规定：“诈欺官私以取财物者，准盗论”，明确将诈欺的对象限于“官私”。前文提及的日本学者大谷实、西田典之、美国学者Bishop均持这一观点。如大谷实认为为，诈骗罪是利用他人的错误的犯罪，本来就是对人实施的犯罪，因此，以机械为对象实施的诈骗行为不构成诈骗罪。西田典之也认为“诈骗行为首先必须指向人的行为”。
随着社会进步和科技发展，如果说这一认识有什么改变的话，也仅限于行为人将诈术作用于人（被骗者）的方式有所改变。最传统的诈骗方式无疑是行为人当面或留以书信向被骗者实施诈术。随着通讯方式的发展，行为人通过新的媒介如电话、网络、即时聊天工具等形式将诈术传达于被骗者，也符合这种人和人间的互动关系。笔者例举的6个案例中除案例5外均是如此。其中案例1中行为人虽无具体的语言，但通过响一声即挂断的行为和人正常的心理让受害人产生了“有人找我，需要回拨”的认识错误；在案例6中，行为人虽然意图利用二维码这一新型支付方式取得他人财物，但对其虚构的车辆被罚款的诈术，仍是以较为常见的书面留条形式告知被骗者，“诈”的行为仍属“中规中矩”，如被骗者基于此种诈术交付钱款的，则行为人构成诈骗罪。
“诈术及于人”本无多大的争议空间，但随着我国刑事立法将“冒用他人信用卡（涵盖了在ATM机上冒用他人信用卡的行为）”规定为信用卡诈骗罪，由此引发了机器能不能被骗的争议。否定观点认为：机器不可能被骗，利用他人支付凭证在自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。肯定观点认为：ATM机支付金钱是由行为人隐瞒真相这一诈骗手段而受欺诈做出的，被诈骗的并不是机器，而是其背后的管理者。可以看出，肯定观点没有严格遵守“诈术及于人”的原则，而是认可诈术“由物及人”。笔者并不认同这一观点，理由不仅在于肯定说没有充分反证的情况下和业已成熟的诈骗罪基本理论相悖，更基于以下几点理由：
其一，物不是人，而人的认识包括了感觉、知觉、注意、记忆、思维、语言等生理和心理活动，在目前的科技背景下，哪怕是再智能化的物或机器也不能和人的认识相提并论。由此观之，仅因为物或机器在某个方面、一定程度上具有了和人相似的某种辨别功能就将物的认识直接替代人的认识作为诈骗罪中基本构成要素之一实属牵强。
其二，显然，不是所有的物或机器都具有类似人的认识功能，那么“肯定说”需要界定哪些物可以替代人的认识，而这一界定极难完成。具有一定“认识”的物是在现代社会科技高速发展的背景下诞生的，其核心是智能化芯片。而这些芯片的智能化水平相差甚远，功能千差万别，且发展迅猛，升级换代快。摆在“肯定说”面前的困难是：他们需要建立一个让人信服、相对稳定的智能化水平标准，以区分“有认识的物”和“无认识的物”；又要面临信息技术飞速发展所带来的芯片智能化水平的不断提升变化，这种变化将毫无疑问的不断拷问上述标准的合理性。在需要稳定和不断变化这对矛盾之中，智能化水平的标准真的能够建立吗？
事实上，这样的困局已经存在。例如，肯定说认为ATM机可以被骗的同时，也认为“自动贩卖机仅需投入与货币相似的物体便有可能取得其中物品，不存在严格意义上的验证程序”，从而认定在自动贩卖机中以不当方法取财的行为只能认定为盗窃。但这种观点很难让人信服，因为自动贩卖机是具有识别货币功能的，只不过识别的精细程度、周密程度不如ATM机。同样是针对物的诈取行为而成立不同犯罪，依据的却只是对机器智能化程度的主观理解，这种千人千面的判断方式很难作为“标准”而被广泛认为可。
其三，现有诈骗罪、盗窃罪的理论体系已可较明晰的辨别两罪，将诈术及于物的行为归结于诈骗或将搅乱现有成熟体系。笔者认为，将诈术及于物的行为归结于盗窃行为，并将刑事立法中冒用他人信用卡的规定理解为法律拟制，则可承继现有两罪的理论体系，划分出较为明确的界限，实为上策。如案例5中，行为人调换二维码的行为并非及于人而是及于物，不可能使人产生错误认识，此断然不构成诈骗罪。如果承认诈术可及于物的话，且不论构建新标准、新体系的希望渺茫，即便有可能也绝非朝夕之功，这对司法实务界将造成相当混乱。
论述三：处分意思对于处分行为的必要性。处分行为是诈骗罪中的基本构成要素之一，而围绕该处分行为只是客观的转移财产，还是必须包括处分意思在内大陆法系国家则存在较大争议，并形成了处分意识必要说、处分意识不要说、折衷说三种观点相异的学说。而我国刑法学界主流通说则认为，处分意识应是诈骗罪不可或缺的不成文的构成要件。
如张明楷认为：受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财的数量、价格等具有完全的认识。刘明祥认为：既然认为诈骗罪是一种交付罪，是以被骗者陷于错误而交付（处分）财产为特征的犯罪，那么，这种交付（处分）行为就应该是被骗者有意识的行为，如果认为无意识的交付（处分）也不影响诈骗罪的成立，这就同前述交付（处分）行为不必要说没有实质的差别了。陈兴良认为“处分行为是指被骗人由于认识错误而对财产进行了某种处分……处分行为必须以处分意识为必要、为前提。处分意识是指对转移财产占有以及财产性利益经及引起结果的认识”。王立志则旗帜鲜明的以“认定诈骗罪必须处分意识”为标题对处分意识必要说予以肯定。
可见，我国刑法理论界几乎一边倒的认同处分意识必要说，2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于盗窃燃气的规定，则从实务角度印证了这一观点。该解释第四条第一款第（三）项规定如何计算盗窃燃气的数量时，是以计量仪表显示的数量为参考值，这意味着燃气公司通过用气设备的交付，已经同意客户使用燃气，但要根据实际使用量收取费用，即燃气公司已将燃气“交付”客户。在客户使用“改装、改造、拆除燃气计量装备”等欺诈手段的情况下，按照处分意识不要说，由于燃气公司已有交付行为，客户使用了隐瞒真相的手段，客户行为应成立诈骗罪（由于在燃气、电力、自来水供应等行业中，先提供服务后交费是行业惯例，所以欺诈行为和交付行为孰先孰后对诈骗罪的认定不构成本质影响）。而按照处分意识必要说，燃气公司虽有交付行为，但就具体被窃取的燃气数量并没有处分意思，因此不成立诈骗罪而是盗窃罪。无疑，司法解释支持了必要说的观点。以处分意思必要说为前提，对虽有处分行为但无处分意思的情形进行类型划分，可有效解决实践中出现的盗窃和诈骗的定性之争。
类型一：在生理上不具备处分意思能力，继而否定处分意思的处分行为，不构成诈骗罪。如编造理由让严重醉酒的人（暂时丧失处分意思能力）主动交付钱款的，对独自在家的幼儿（较长时间内不具备处分意思能力）谎称受其父亲委托来拿钱，幼儿将家中钱主动交付的，均应与诈骗无涉而成立盗窃。
类型二：非适格财产处分主体的处分行为，因在法律或一般社会认知层面不具备针对所处分财产的处分意思能力，故应与诈骗无涉而成立盗窃。如饭店顾客将包留在二楼包间中，让服务员代为照看，自己去一楼点菜，诈取人借机向服务员谎称自己是顾客朋友而将包拿走的行为成立盗窃。因为无论从法律或是社会公众一般认知角度，都难以基于服务员对陌生顾客的包进行短暂照看的事实，得出服务员对包具有处分权限的结论，亦即服务员没有处分意思能力。而如果是独自在家的保姆向以雇主朋友名义出现的诈取人交付财物的，因保姆基于被雇佣关系，可在一定权限内处分雇主财产，所以具有处分意思能力，所以诈取人成立诈骗罪。
类型三：适格财产处分主体对所交付财物的基本属性不明确的，如对物品的性质、种类、数量、价值等有较大出入的，亦构成处分意思的缺失。如妻子当着甲的面将装有贵重项链的包交丈夫保管，但未告知丈夫包内有项链。后甲单独至丈夫面前谎称妻子要将包拿回，丈夫交付后甲占有了该项链。此案中，基于夫妻关系丈夫无疑对项链具有处分权，但由于其没有意识到项链的存在，故也谈不上对项链的处分，其所处分的是和项链大相径庭的包。所以丈夫没有针对被骗物项链的处分行为，此案也不成立诈骗。
坚持处分意思必要说可以很大程度解决司法实践中对盗窃和诈骗的无谓争论，包括诈术多样的电信诈取行为。案例1和2中，虽然回拨电话、在ATM机上操作都是受骗者的主动行为，但其不知道该行为所导致的钱款损失的后果，不具备主动交付之意思表示，是为盗窃。同理，在案例3和案例4中，虽然都和虚假链接有涉，但前一受骗者不知道点击1元会造成支付30余万元的后果，而后一受骗罪对自己交付行为中所包涵的钱款数量是明确的，故一为盗窃，一为诈骗。最高法第27期指导案例对案例3和4的观点也正是如此。可见，以处分意思必要说去辨析诈骗或是盗窃，可最大程度减少多样化诈取行为所带来的干扰，有效把握此罪彼罪的本质区别，以此方法解析媒体上所称的“短信诈骗案”、“刷信誉诈骗案”、“圈存诈骗案”等，都能清晰明了的准确定性，取得事半功倍之效果。
然这一方法并非皆准，在一些具体问题上基于主观认知的不同仍会产生争论。如类型二中仍需根据社会经验，即一定程度上的主观认识，判断被骗人是否对财物具有处分意思能力；在类型三中财物“基本属性”这一概念的外延究竟如何界定也必然有分歧之处。但是，坚持了处分意识必要说，这些争议会得到极大的限缩，并借助司法实例和经验逐步趋同，前文对案例的解读也证明了这一点。
按此思路，诈骗罪得以限缩而盗窃罪或将扩张。将带有强烈欺诈色彩行为认定为盗窃行为和传统观念似不相符，但在我国刑法典中没有规定盗窃罪的具体罪状，而2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确取消之前司法解释中盗窃罪“秘密窃取”这一构成要件的前提下，笔者非常认同以下观点：在我国所有取得型财产犯罪中，盗窃罪不仅是司法实践中发案数最多的犯罪，也是本性比较活泼，行为方式变化波动最大的犯罪，具有高度之开放性及动态性。正基于此，新近所出现的形形色色的用诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、侵占罪等无法妥善处置的疑难性非法取财行为，均可以考虑构成盗窃罪之可能性。随着互联网的高速发展，我国数字化货币、电子支付的程度越来高，盗窃的行为手段不再限于人和财物的实质接触，而当然包括了远程的数字化窃取。故诈取行为并非诈骗罪专属，也为盗窃罪所包容。
