李怀胜：犯罪认定中时空标准的法治逻辑及其控制——以电信网络诈骗犯罪的新型入罪标准为视角
作者：李怀胜
作者单位：中国政法大学刑事司法学院
【内容摘要】 犯罪行为发生于时空之中，时空要素广泛存在于我国刑法体系里。在惩处电信网络诈骗犯罪的现实压力下，司法解释将时空要素作为诈骗罪的入罪标准，这是对刑法传统定量体系的一次突破。时空标准的直接诱因是为应对信息化背景下诈骗犯罪数额入罪标准的虚置化，体现了司法机关的秩序偏好和功利优先的政策导向，也是客观情势和公共政策共同推动的产物。但时空标准存在以间接事实推定稀释实体公正、实质替换诈骗罪构成要件以及改变我国刑法以行为为中心、以结果为重心的评价标准等问题，因而仅可作为偶发性的司法尝试，不能作为一般性的规则。除了坚持对电信网络诈骗犯罪时空标准的限缩解释外，还应在程序和实体两方面完善对时空标准的法治控制，以满足我国刑法犯罪评价体系的人权保障需求。
【关键词】 电信网络诈骗犯罪 司法解释 时空标准 入罪化 法治控制
任何犯罪都是特定时间和空间的产物，司法者认识犯罪也是从认识犯罪的时间和空间开始的，时间和空间并称为时空要素。在有的犯罪中，时空要素还是犯罪构成的组成部分。例如《刑法》第 340 条“非法捕捞水产品罪”规定成立本罪必须“在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品”。时空要素应依附犯罪行为而不能独立存在，这是我国刑法基本的理论逻辑，但是 2021 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《两高一部电诈意见（二）》）建立的所谓入罪化的时空标准，直接导致时空要素在犯罪评价中的功能错位。本《意见》第3 条规定：“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪 窝点累计时间 30 日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。”依照本规定，犯罪数额无法查清时，可以以行为人持续处于特定场所的状态作为入罪标准，这是对传统刑法理论将诈骗罪作为数额犯的一次理论突破，笔者称之为电信网络诈骗犯罪的“时空标准”。
时空标准虽然可以是在电信网络诈骗犯罪高发背景下，司法实践对罪情现状的一次“妥协”，但其对犯罪嫌疑人权利侵害的隐忧同样值得我们重视。本文以电信网络诈骗犯罪的“时空标准”为视角，分析时空标准的确立逻辑以及对现有罪刑体系带来的危害，进而在严格适用的立场上提出对时空标准限缩解释的控制思路。希望本文能够遏制信息化背景下司法机关“创新”犯罪定罪量刑体系的冲动，使其回归传统刑法的法治框架。
一、电信网络诈骗犯罪
引入“时空标准”的法治逻辑
信息化对传统犯罪带来的冲击和挑战，不在于犯罪数量的单纯激增，也不是犯罪场域的简单改变，而在于网络背景下犯罪的存在形式、规范结构等都发生迭变，因此带来传统刑法评价基准的改变。在数字时代，“新的行为方式经常会颠覆已有的认知，带来传统概念的内部构造发生变化”，因此对概念涵摄的事实以及规范评价的客观标准，也不得不进行符合时代的更新。
（一）时空标准的直接诱因：诈骗犯罪数额入罪标准的空置化
跨境电信网络诈骗犯罪语境下诈骗罪时空标准的引入并不是偶发的事物，而是信息化时代犯罪定量评价体系调整浪潮中的一朵浪花。犯罪入罪标准在网络空间中的重心迁移，是司法机关追求“有罪必罚”的无奈之举。
1.诈骗犯罪数额入罪标准的地位弱化与认定阻碍
财产犯罪以数额作为犯罪入罪标准是我国刑法的重要特色，目前刑事立法对诈骗罪依然坚守以“数额较大”作为唯一入罪标准。但是在信息化条件下，数额入罪标准受到前所未有的冲击。
以跨境电信网络诈骗犯罪为例，目前犯罪分子的“跨境化”有三种模式：（1）人内网外。人在境内，利用“翻墙工具”登录境外网站实施诈骗；（2）人外网内。人在境外遥控境内诈骗设备并对被害人实施诈骗；（3）人外网外。人和诈骗设备都在境外。不管是哪种跨境模式，犯罪分子通过架设“GOIP”设备，采用远程操控手段，突破传统的时空壁垒，先“点—面”接触再实施“点—点”诈骗。犯罪实施地和被害人所在地的跨地域性增加了公安机关查处犯罪的难度。目前犯罪认定中的尴尬在于：
第一，有犯罪，无数据。电信网络诈骗犯罪近十年来案发量快速增长。最高人民检察院发布的《检察机关打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪工作情况（2023 年）》显示，“2023 年 1 月至 10 月，全国检察机关共起诉电信网络诈骗犯罪 3.4 万余人，同比上升近 52%”，成绩虽然斐然，但是数字也反映出犯罪的猖獗态势。基于侦查手段的局限、防控措施的落后等各种原因，电信网络诈骗犯罪的犯罪黑数居高不下。据估计每年能够最终破获的犯罪案件大概只占整体案发量的百分之十几，而被抓获的犯罪嫌疑人大概只占整体犯罪的五分之一。电信诈骗的侦查主要围绕资金流和信息流展开，犯罪证据以电子化形式存在于各大网络平台或者犯罪团伙的终端设备中，犯罪活动涉及环节众多，公安机关搜集证据的成本高，难度大。
第二，有数据，无证据。电信网络诈骗犯罪中的电子证据数量多，存储格式多样，需要司法机关进行大量取证筛查工作和专门性鉴定方可作为法庭证据使用。电子证据的稳定性较差，很容易被篡改，而境外电信网络诈骗犯罪团伙的反侦查意识却越来越强，为了防范打击，犯罪分子会定期销毁证据。电子数据证据的举证、保全等经常成为庭审的焦点。此外，诈骗完成后，犯罪分子会利用现代金融渠道对赃款进行转存、支付、结算处理等，在电信网络诈骗犯罪的下游，更有专门的洗钱团伙进行赃款洗白服务，有专门企业从事非法经营资金类业务，还有专门的人员跨境转移赃款资金，这都加大了公安机关的查处难度。
第三，有孤证，无证据链。近年来境外电信网络诈骗犯罪团伙的层级结构越来越复杂，团伙内不同角色的人员互不隶属，同一组内成员也以代号相称，除了电诈团伙的极个别顶层人员，其他成员根本不掌握犯罪全貌。有的犯罪成员经年累月地实施诈骗，却说不清自己的犯罪数额，对被害人可能也只有比较模糊的认识。犯罪的各个环节都通过网络进行，查证的犯罪数额无法对应具体的犯罪行为，上下游的意思联络不足，所收集到证据的关联性不强，证实犯罪嫌疑人真实身份与虚拟身份的对应关系难度大，难以形成闭合的证据链条。犯罪数额标准难以查证，无法有效制裁犯罪，只会让犯罪分子有恃无恐，进而催生更多的网络犯罪。
2.复合情节标准的逐步尝试：从次数标准、点击量标准到时空标准
鉴于网络犯罪数额的证明难题导致犯罪的立法目的落空，刑事司法采取了程序和实体两条救济路径。程序的救济路径是，在不降低证明标准的前提下，对数额采取多种证明方法。例如，2021 年最高人民检察院印发的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第 21 条规定：“人民检察院办理网络犯罪案件，确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，可以根据记录被害人人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，在审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，结合全案证据材料，对相关犯罪事实作出认定。”对上述认定数额的特殊规定，学术界称为“综合认定法”或者“证据分析的类比方法”，所谓综合认定，其实就是估堆处理，即结合现有证据材料，运用自由心证，确定最终的犯罪数额。学术界还对数额认定提出了抽样取证、底线证明、等约计量等多种方法，它们的主旨意思和综合认定法一样，都是为了降低证明难度。如果说程序的救济路径就是对数额入罪标准攻坚克难，正面强攻，实体的救济路径则是直接选择无视，另辟蹊径了。在实体上，为解决跨境电信网络诈骗犯罪的数额查证难题，司法解释先后做出了三次尝试。
第一次尝试是 2011 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高诈骗罪解释》）建立次数标准。该《解释》第 5 条规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。”该条出台的背景是，网络 2.0 时代的初期，利用手机传播色情信息或者虚假中奖信息，吸引网民小额付费案件以及网民登录非法网站导致资费被扣的案件层出不穷，司法机关逐一查找犯罪数额的成本畸高，为此在数额标准之外引入次数标准作为补充性标准。次数标准有证明简洁明快的优势，受到彼时许多司法解释的青睐。
第二次尝试是 2016 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高一部电诈意见（一）》）确立点击量标准。该《意见》第 2 条第 4 项规定，“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1. 发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2. 在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”该规定基本沿袭了前述《两高诈骗罪解释》第 5 条，但其主要问题在于，点击量是客观的外在的传播效果，并非行为人主观所能操纵，点击量标准不符合主客观相统一原则；在当前网络平台的算法加持下，点击量很容易就达到数十万甚至数百万量，这就相当于由算法来决定“犯罪人”。当然，广义上点击量标准也是次数标准。
第三次尝试是《两高一部电诈意见（二）》确立的时空标准。时空标准是信息时代司法解释在财产犯罪中的最新进展。次数标准和点击量标准虽然也是信息时代新的定罪量刑体系的一部分，但次数标准和点击量标准目前已普遍适用于众多涉及网络犯罪的司法解释，例如 2004 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。……（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到 1 万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达 200 人以上的……”。而独立的时空标准则是首次出现在电信网络诈骗犯罪的司法解释中。时空标准是时间要素标准和空间要素标准的复合体，时间和空间在时空标准中不是选言关系而是并列关系，它并不关注人对空间和时间的支配关系，而是存在关系。正因为如此，《两高一部电诈意见（二）》对电信网络诈骗犯罪引入时空标准的正当性就值得深入探讨。
（二）电信网络诈骗犯罪引入时空标准的政策导向
“法律的基础是实证，是生活经验，但生活经验之外，还须依赖价值判断。”时空标准是司法机关在长期应对电信网络诈骗犯罪过程中的经验总结和司法创新，有其自身的司法逻辑。
1.自由与秩序平衡视角下的秩序偏好
刑法具有法益保障和秩序维护的双重机能。日本学者大塚仁认为，“刑法规定了国家对犯人的处罚，其任务是适正地规制国家与犯人的关系。因而，必须顾及的是，一方面要维持国家性公共社会的秩序、服务于其文化的发展，另一方面通过一定限度地抑制国家性刑罚权的发动而不至于不当地侵害国民的个人自由及其他利益。”“然而，现代生活日趋增长的复杂性以及各种相互抵触的社会力量间的冲突，使法律在某些情况下为了公共利益而对自由进行分配或限制具有必要性。”自由和秩序两全其美自然是司法的理想状态，然而理想和现实总是存在差距的。国家有控制犯罪的义务，这是法治国的应有之义，国家同样要保障犯罪嫌疑人接受公正审判，这是法治国的另一个面向。在电信网络诈骗犯罪的时空标准中，在犯罪嫌疑人的基础诈骗事实能够确定的情况下，仅仅因为犯罪嫌疑人持续处于电诈团伙这个事实，就可以直接按照“其他严重情节”予以定罪处罚，这当然是基于司法实践的盖然性事实，但盖然性不等于绝对的真实，因为真相是司法首要但非绝对的目标。结论的盖然性是司法证明固有特征，不可能彻底消除，任何一种证据分析方法只能最可能地接近真相。在电信网络诈骗犯罪案发量居高不下的背景下，时空标准作为优先考虑公共利益的司法政策被提出来。
2.成本与效益权衡视角下的功利优先
在所有社会科学中，经济学最容易对知识的精确性和有效性进行客观验证，因而普遍认为经济学最接近自然科学，经济学思维方法广泛存在于社会科学中。尽管“法律的经济分析”也存在诸多反对声音，但是借由价值中立，审慎评估各种行为的利弊得失是法学各领域普遍存在的事实。时空标准确立的直接诱因，就是在网络犯罪证明中证据链形成难度较高，传统印证规则并不总是有效。“对于海量化的犯罪对象和后果等，当其数额具有定罪量刑的意义时，对所有对象或后果的逐个查明显然有利于最大限度地实现客观真实并有助于量刑公正，但其过于沉重的成本代价却与诉讼的及时性、司法资源的有限性等相矛盾。”如果仅仅是司法投入成本不足也就罢了，但很多网络犯罪依照现有的入罪标准不是证明多少的问题，而是无法证明的问题，毕竟以查证事实为目的的刑事证明，依然高度依赖科学技术的发展水平，并受制于人的理性认识能力。在网络犯罪中，“数额与情节证明难导致网络犯罪立法目的的落空。”犯罪的证明内容简单，证明强度低，不仅有利于实现诉讼效率，更能保障诉讼的有效进行。刑罚具有社会性，“刑法在此构想中所承担的任务就是犯罪控制，只有通过犯罪控制创设良好的生存环境人权保障才可能水涨船高。”时空标准的法律价值是严密刑事法网，堵截犯罪，防止因证据难以取证，无法追究某些关联犯罪而放纵犯罪，以及造成司法讼累。
二、电信网络诈骗犯罪
“时空标准”的法治风险
传统刑法的罪刑规范以行为为评价重点，而在网络环境中，“犯罪纵向精细切割，横向分工细化，交错而成利益链条，形成复杂的网络犯罪生态。这导致实行行为的中心地位不复存在，犯罪的单一性和完整性被打破。”传统刑法在信息化时代的整体转型并非学者的呓语，而是正在发生的事实。一个合格的定罪标准的设定，除了满足刑事政策上惩处犯罪的需要外，还应在以下四个要素中寻求和谐统一：定罪准确、量刑均衡、程序公正、证据简便。有时为了强化某一个要素而不得不对其他要素妥协。但妥协不是抛弃，时空标准显然是更偏向证据简便的规则设定，因而在定罪准确、量刑均衡和程序公正方面，牺牲甚多。
（一）时空标准以间接事实推定稀释实体公正
很显然，电信网络诈骗犯罪的时空标准采用了刑事推定的证明方法。在客观世界中，推定是为了建立事物之间的客观联系，而在法律这个规范世界中，推定的目的是建立事物之间的法律关系。根据《布莱克法律词典》，推定是指“一个立法或司法上的法律规则，是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则，推定是在缺乏其他证明方法时所使用的根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。”如前所述，既然推定更偏向秩序，更侧重功利属性，那么就一定有稀释实体公正的法治隐忧。
1.时空标准将诈骗罪的“数额较大”的入罪情节的证明对象替换为其他更简明的事实
诉讼法学者一方面认为，根据推定的适用原理，其只改变认定待证事实的方式，而不改变为刑法所规定的犯罪构成要件；另一方面又认为，针对某一犯罪构成要件所要求的特定事实，推定可直接将其转化为他类要件事实或非要件事实，以引导侦查、完成指控。但问题在于这两者是矛盾的。推定所带来的直接法律后果便是证明责任的转移。刑法上的犯罪构成是认定犯罪的法律标准，它明确了犯罪规格和尺度，这是犯罪构成的实体法功能。犯罪构成是追究刑事责任的实体依据，因而它必然具有证据法的延伸功能，即给司法人员指引证明范围。假如通过推定的方式就可以改变待证事实，那么意味着架空了犯罪的原有犯罪构成，违背罪刑法定原则。时空标准实际上以时空要素对数额标准搞了一个“移花接木”，完成一次特殊的盖然性证明。
2.时空标准简化了原有的诈骗罪的证明义务，实际上降低了证明标准
“推定是司法证明的一种重要的辅助性方法，其以肯定基础事实与推定事实之间的常态联系为基础，通过对基础事实的证明来实现对推定事实存在状态的认定。”传统的诉讼证明是一个从论据到论证再到结论的前后接续过程。论证构成了从论据到结论之间的逻辑桥梁，而在推定中，论据和结论直接发生关系，省略了中间的论证过程。刑事推定的价值基础是诉讼效率和诉讼效益，实践基础是经验法则（即基础事实与结论之间的常态联系、原因与结果之间的相关性）。正因为推定以常理为基础，因而在法律中才是可接受的。由于基础事实是需要证实的，又由于经验法则是可以证伪的，因此刑事推定与无罪推定原则并不矛盾，但是刑事推定只能作为末位规则和保守规则而使用。有的学者认为：“在刑事诉讼中，推定虽非绝对不允许使用，但其适用范围和条件应当受到以下两个方面的严格限制：一是不能违背无罪推定原则，不能替代对犯罪要件事实的证明；二是不能降低刑事证明标准，不能成为确信无疑证明标准的例外。”这种愿景虽然美好，但是却很难实现。在逻辑层面，“推定事实的成立，并不是依靠证据而得到证明。在从基础事实向推定事实的认识过程中，明显存在着一种司法证明过程的中断以及逻辑推理环节的跳跃”，推定导致推定事实的自动成立，这一过程自然也降低了证明标准。电信网络诈骗的时空标准中，行为人连续 30 天处于电诈窝点中，最直接的证明事实就是行为人存在作案的时间条件与空间条件。俗话说“君子不立危墙之下”，既然立于危墙之下，就得承受相关风险。行为人长期处于犯罪窝点的主观目的通常是实施犯罪，这是基于日常情理的当然推论，具有高度的盖然性和紧密的联系性。不过在证据法上，它充其量是能够证实行为人实施电信网络诈骗犯罪的间接证据，间接证据并非不可以认定犯罪，但需要证据之间的相互印证，否则对于犯罪的证明效力将非常有限。但在《两高一部电诈意见（二）》中，只要绑定了“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为”的前定事实，就可以直接说明行为人已经达到了实施电信网络诈骗犯罪的入罪标准，从而完美地绕开了诈骗罪的数额标准。时空标准具有降低证明标准和拟制事实的证据法功能，这点是毋庸置疑的，也是时空标准获得司法机关推崇的重要原因。另外，一些司法人员认为既然司法解释直接规定了推定，那么援用推定就可以做出案件结论，其实推定也是证明方法，推定只是简化而非舍弃了案件证明过程，司法人员不能免除说理论证义务。
3.时空标准容易造成司法机关证明的惰性，从而架空其他犯罪入罪标准
在刑事推定语境下，犯罪嫌疑人事实上承担着不利的法律后果，因而其范围应当严格限定。它作为刑事证明手段的一个补充，是无法通过常规手段的不得已措施，应当符合刑法的谦抑性原则。因为“与用证据证明相比，刑事推定中的证明过程被人为割裂：从整个证明过程来看，虽然在大多数情况下，基础事实与推定事实之间的证成关系都建立在一定的经验事实与逻辑规则，甚至是极高的概率联系之上，但其本质上仍为一种不完整的间接证明，因而在结果上表现出较高程度的或然性。”但推定的快捷性使得司法人员更容易对其产生依赖，而不是将精力用在常规证明手段的突破上，本来是司法的迫不得已措施，反而可能成为司法的常态化手段，这对被告人的权利保障是巨大的威胁。从时空标准的出台背景看，它也主要是为了顺利实现案件的有效裁判，帮助检方简化证明流程，或者完善证据链条，并没有刻意兼顾犯罪嫌疑人的诉讼权益。
（二）时空标准实质改变诈骗犯罪的构成要件
时空标准的负面作用还体现在实体法层面。时空标准直接导致跨境电信网络诈骗犯罪内部的入罪标准、量刑标准之间的层级次序的混乱。
1.时空标准模糊了诈骗行政违法与犯罪的界限
我国《刑法》第 13 条规定，“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这是我国刑法犯罪概念的“但书”规定，该条规定明确了犯罪的“罪量”概念并以此确立了违法与犯罪的二元化立法体系。反映在刑事立法中就是分则大量的“情节严重”“情节恶劣”等，而数额犯是二元化立法体系的最典型立法例。就电信网络诈骗而言，轻微的违法行为适用《治安管理处罚法》，严重的犯罪行为适用刑法，其违法行为和犯罪行为的制裁体系是彼此衔接、并行不悖、平行适用的两套体系，这符合二元化立法体系的位阶原理。司法机关一直强调对网络犯罪的“打早打小”和诉源治理，而“打早打小”的实质是综合运用各种措施对犯罪行为提前反应，事先预防，将其消灭在萌芽中，而非采用刑罚措施对付那些没有上升到犯罪的违法行为。我国于 2022 年出台《反电信网络诈骗法》的重要立法目的，就是加强防范性制度建设，变“亡羊补牢”为“未雨绸缪”。对于电信网络诈骗的违法行为，依照相关行政法律处置，而对于电信网络诈骗的犯罪行为，依照刑法处置。而时空标准的存在，直接模糊了违法与犯罪的界限。电信网络诈骗违法和犯罪的处置依据，分别是《治安管理处罚法》第 49 条与《刑法》第 266 条，同时《反电信网络诈骗法》明确了电信网络诈骗的附随性法律后果。行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证或者查证的数额未达到“数额较大”标准的，只能按照《治安管理处罚法》处罚，但现在由于时空标准的加入，原本只能按照行政违法处置的行为需要升格为犯罪处理。
2.时空标准混淆了诈骗罪的入罪情节与加重情节的界限
财产犯罪的非数额化趋向自《刑法修正案（八）》开始，例如，盗窃罪从 1997 年《刑法》的单一数额标准变更为数额标准与情节标准并存的复合入罪标准，抢夺罪变更为数额与次数的双情节标准，但 是诈骗罪至今依然保留单一数额入罪标准，只是在第二量刑档次和第三量刑档次存在“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等非数额因素。也就是说，情节严重应当是具有数额较大的条件基础上，再附加其他的非数额情节，而不是直接抛弃数额较大情节直接采用其他非数额情节。时空标准无法依附“数额较大”的诈骗罪入罪标准，转而针对作为诈骗罪的加重量刑档次的“其他严重情节”进行解释。时空标准名义上作为诈骗罪的加重量刑标准，却在实质上承担了诈骗罪的入罪标准，让加重量刑情节 “屈尊”为入罪情节，这混淆了入罪情节与加重情节的界限，导致诈骗罪数额情节与非数额情节的完全割裂，并会造成量刑失衡。
3.时空标准混淆了诈骗罪既遂与未遂的界限
根据我国刑法理论通说，犯罪既遂以犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件，至于犯罪构成要件全部要素是否具备的具体标志，在各类犯罪则可以有不同的表现。就普通诈骗罪而言，只要认定被害人已经将财产处分给行为人或第三者占有，就同时造成了被害人的财产损害，因而应当认定为犯罪既遂。关于加重量刑情节的未遂问题，2011 年《两高诈骗罪解释》确立次数标准时认为有未遂，2016 年《两高一部电诈意见（一）》确立点击量标准时也认为有未遂。2021 年《两高一部电诈意见（二）》的征求意见稿在确立时空标准时，也延续了《两高一部电诈意见（一）》的规定，认为应当评价为“未遂”，但是正式稿却删除了“未遂”。其理由在于，境外电信网络诈骗集团或者团伙在一定时间内持续实施诈骗，并以集团犯罪所得支撑组织运作，按照固定比例向组织成员发放固定工资、业绩提成，说明诈骗行为事实上已经既遂，仅因客观原因导致数额无法查证。但是，既未遂是需要司法机关证明的事项，不能单纯基于生活情理推论。在以数额犯为基本结构的诈骗罪中，诈骗金额是否得手，体现了犯罪法益程度侵害的高低，犯罪越接近得手，意味着犯罪的法益侵害性就越显著，行为可罚的必要性就越高。或许行为人在境外确实实施了电信网络诈骗犯罪，或许行为人在境外电诈窝点确实待了很长时间，但是这都不能说明诈骗犯罪行为确实给被害人造成了实际的损失。随着公安机关紧急支付系统的完善和及时劝阻、拦截技术的进步，未遂已在跨境电信网络诈骗犯罪中占有相当大比例。数据可以说明一切：2023 年国家反诈中心累计下发资金预警指令 940.6 万条，公安机关累计见面劝阻 1389 万人次，会同相关部门拦截诈骗电话 27.5 亿次、短信 22.8 亿条，处置涉诈域名网址 836.4 万个，紧急拦截涉案资金 3288 亿。信息化和网络产业链确实极大降低了电信网络诈骗犯罪的准入门槛，但这是就犯罪整体态势而言的。就独立的单一犯罪来说，电信网络诈骗犯罪依然是“高智商犯罪”。在许多电诈团伙内部，总有一些底层成员在头目的各种极限施压之下依然无法“开张”，对这类成员认定为犯罪既遂于法无据于理不合。时空标准以加重情节的成立代替了既遂情节的审查，不但可能造成显失公平、背离实际的案件处理结果，也违背了犯罪既遂的基本法理，更造成了未遂和既遂的层级混乱。
以上乱象的根本症结，还在于时空标准实质性地改变了诈骗犯罪的犯罪构成要件，将电信网络诈骗犯罪的数额和情节割裂开来分别评价，未能坚持数额情节对诈骗罪评价的统领作用。
（三）时空标准冲击传统刑法行为论和法益论的根基
电信网络诈骗犯罪时空标准的根本危害在于，它动摇了传统刑法以行为为中心、以法益侵害后果为重心的评价基础。“无行为则无犯罪亦无处罚”是现代刑法的基石，行为的法益侵害性塑造了刑法介入现实社会的正当性基础。尽管近代存在从自然行为论、因果行为论到目的行为论、社会行为论以及人格行为论的行为理论体系，行为评价的规范要素逐渐增加，物理事实要素逐渐减少亦是不争事实，但以行为为中心的犯罪论体系从未动摇。但在电信网络诈骗犯罪的时空标准中，仅仅因为行为人处于诈骗窝点，就可以推定行为人实施了电信网络诈骗犯罪，仅仅因为长期处于诈骗窝点和存在基础的诈骗违法事实，就可以推定行为人达到了“其他严重危害情节”的第二量刑档次。如果这个逻辑成立，那么刑法中的所有窝点型犯罪都可以适用该推定规则了。例如，在赌博窝点围观他人赌博的，是否可以推定为行为人也参与了赌博行为，司法人员或许会发问，既然没有赌博，为什么会出现在犯罪现场呢？频繁出没于美国拉斯维加斯，能否构成参与境外赌博的合理怀疑？在传销窝点查获行为人的，是否可以当然推定行为人实施了传销违法犯罪？古语“瓜田李下”中“瓜果田下不弯腰，李子树下不摘帽”，在引起他人怀疑的场合严格自律以打消他们疑虑，这当然体现了良好的个人操守，但即使弯腰和摘帽能否据此认定实施了盗窃犯罪呢？
犯罪评价要坚持法益侵害性原则，一种行为只有给法益造成了损害才值得刑法介入。然而现代社会中法益论的传统立论正在动摇，以风险预防为理念，以安全修复为目的的刑法思想正在大行其道。各类新型犯罪的不断涌现增大了社会公众的不安全感，会给立法者、司法者带来治理犯罪的现实压力，而公众治理犯罪的集体民意又为立法者、司法者的决策机制提供充足的正当性依据。居高不下的电信网络诈骗犯罪案发量、低水平徘徊的破案率、社会公众数以亿计的经济损失，是目前电信网络诈骗犯罪的客观事实。好不容易从境外引渡回来犯罪嫌疑人，怎么可能一放了之？不得已，司法机关推陈出新，釜底抽薪式地建构新的入罪标准。时空标准是刑事政策与情势变更共同作用的产物。刑事司法以追求正义为价值旨趣，但刑事司法的根本目的还在于有效定罪量刑，仅仅以大写的正义为抽象价值符号却对汹涌而来的犯罪浪潮束手无策，这样的司法制度无法获得别人的尊重。如何治理犯罪，不但考验司法者的智力，也考验司法者的操守。有了电信网络诈骗的基础事实，再加上处于电诈窝点持续 30 天以上，是否就可以推定行为达到了严重法益侵害性的程度，不无疑问。
三、电信网络诈骗犯罪时空标准
的限缩解释与控制思路
在司法解释已确立时空标准的既有事实下，应当对其适用予以严格的限缩解释，以弥补时空标准对现有罪刑体系的冲击。
（一）适用的最后性：数额标准、次数标准与时空标准的差序适用格局
目前针对诈骗罪并存三种入罪标准，分别是 1997 年《刑法》确立的数额标准，这也是诈骗罪的立法入罪标准，和 2011 年《两高诈骗罪解释》和 2016 年《两高一部电诈意见（一）》的次数标准（笔者这里将点击量标准作为广义的次数标准），以及 2021 年《两高一部电诈意见（二）》确立的时空标准。三个标准并非平等位阶关系，而是存在差序适用的格局。
第一，次数标准是为弥补数额标准无法适用的缺憾而建立的，而时空标准又是为了弥补前两种标准都无法适用的缺陷而建立的，数额标准、次数标准和时空标准中，后一个标准是前一个标准的补充性犯罪标准，次数标准和时空标准是依次递减的标准，不具有同等位阶。因此数额标准无法适用时，才可以考虑次数标准，同样只有在数额标准和次数标准都无法适用时，才可以考虑适用时空标准。数额标准是基本的适用规则和解释政策，应当予以坚持。原因在于：（1）无论是次数标准还是时空标准，都附着于数额。在二元化立法体系下，数额标准是能够贯通入罪档次和加重量刑档次的评价标准，这是次数标准和时空标准所不具有的巨大优势。因此，在几个标准并存时，次数标准和时空标准都要自动让位于数额标准。（2）数额标准是刑事立法确立的入罪标准，其立法正当性是其他两个标准无法比拟的。次数标准和时空标准虽然都是司法解释为弥补无法查明诈骗数额的尴尬而设立的，但是两者的地位也有所差异。次数和数额具有更密切的绑定关系，而时空几乎脱离了数额，其立法正当性最弱。相比时空标准，次数标准的证明难度也大于时空标准。而且相对于行为人仅仅处于特定时空体现出来的法益侵害性，行为人实施犯罪的次数显然是评价法益侵害性的更显著要素。
第二，数额标准、次数标准和时空标准不能同时适用，更不能仅因查实的数额较低并为追求罚当其罪就将次数标准和时空标准作为量刑调控因素。例如，在某案件中，某缅北电诈团伙成员李某、齐某对中国境内居民实施网络虚假投资诈骗，司法机关能够查明的诈骗数额仅有两笔，分别是 2022 年月的一笔诈骗金额 5000 元，以及 2022 年 4 月的一笔诈骗金额 4000 元。司法机关另查明犯罪嫌疑人李某、齐某于 2021 年 12 月初经泰国前往缅北地区，2022 年 6 月，嫌疑人李某、齐某经磨憨口岸入境回国。在已经查证属实诈骗金额且诈骗金额已经达到诈骗罪“数额较大”的入罪标准的情况下，司法机关不能为了追求对犯罪嫌疑人更重的刑罚而选择时空标准。只有在已查明的诈骗金额无法构成诈骗罪，且拨打电话次数、发送信息条数都无法查明或者查明的数量无法达到入罪标准的情况下，才能适用时空标准，且法官应当在判决书中履行说明义务。
（二）基于限缩解释的时空标准的具体适用规则
1.时空标准的前提条件：在境外实施了具体的诈骗犯罪行为
根据《两高一部电诈意见（二）》，适用时空标准的前提条件是必须参加了境外电信网络诈骗集团或者犯罪团伙，且在境外实施了具体的诈骗犯罪行为。关于如何理解“实施电信网络诈骗犯罪行为”，实践中存在不同理解。第一种观点认为，只要能确定是诈骗犯罪窝点，则推定该窝点内的所有犯罪嫌疑人都实施了电信网络诈骗犯罪，都可以适用时空标准。第二种观点认为，仅仅处于电诈窝点还不够，还需要关联出具体电信网络诈骗犯罪案件时才可能认定为诈骗犯罪。第三种观点认为，电诈窝点的人员必须实施具体电信网络诈骗犯罪案件且达到既遂标准时才可以适用该标准。笔者认为，上述第一种观点不可取，如果不查明行为人具体实施了电信网络诈骗犯罪就适用时空标准，那就意味着单纯依据行为人处在电诈窝点就可以定罪。处于电诈窝点并不当然就实施电信网络诈骗犯罪，时空标准所推定的是电信网络诈骗的入罪标准而非电信网络诈骗犯罪本身。如果采取第一种观点，相当于连时空标准都被架空了。第二种观点和第三种观点的分歧在于是否要求诈骗犯罪达到既遂，笔者认为，如按照第三种观点，时空标准也没有适用空间了。其理由是，《两高一部电诈意见（二）》第 3 条的原文表述是“实施电信网络诈骗犯罪行为”而非“实施诈骗犯罪行为”。“电信网络”诈骗犯罪与诈骗犯罪的四字差异导致其内涵大不相同。后者仅指《刑法》第 266 条的诈骗罪，充其量可以扩张到刑法中的诈骗类犯罪，而“电信网络诈骗犯罪”则是以诈骗罪为核心罪名延伸出的庞大犯罪群。众所周知，一个完整的电信网络诈骗犯罪团伙包括所谓的“金主”“军师”“剧本编写人员”“话务人员”“车手”“水房”等层级不一、角色各异的参与人员，他们相互之间层级分明甚至互不统属。在网络犯罪产业链驱动下，电信网络诈骗犯罪形成了严密的犯罪网络。例如，其上游负责获取各种诈骗的素材，中游负责实施具体的诈骗行为，下游负责转移诈骗的资金，还有提供技术支持等旁类帮助行为。电信网络诈骗犯罪涉及《刑法》中的侵害公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪、伪造身份证件类犯罪、偷越国（边）境罪、洗钱罪等几十个刑法罪名，早就超越了单纯的诈骗罪。任何一个电信网络诈骗犯罪团伙成员，既不可能也无必要参与全链条的诈骗犯罪。在一个团伙内部，有的仅仅负责拨打诈骗电话，或者在诈骗群内发言烘托气氛，以及“养号”等，对于这类底层人员，不可能要求其必须达到犯罪既遂的程度，也难以借助共同犯罪理论关联到其他既遂的犯罪。因此，只要犯罪嫌疑人处于电诈团伙中，且查明出其实施了电信网络诈骗犯罪产业链条上的某个具体犯罪，就具备了“实施电信网络诈骗犯罪行为”的条件。
此外，时空标准只适用于行为人在境外对境内居民实施电信网络诈骗犯罪，不适用于行为人在境内实施的电信网络诈骗犯罪，也不适用于行为人在境外针对境外居民实施的电信网络诈骗犯罪。
2.时空标准的实质条件：多次或者累计三十日处于境外电诈窝点
适用时空标准的另外一个条件是“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间三十日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点”。一般而言，犯罪嫌疑人进入电诈团伙的 30 天内就可以较为熟练地掌握电信网络诈骗犯罪基本技巧，并有可能实施了相关犯罪行为，具有较大的社会危害性。关于一年内累计 30 日以上赴境外诈骗犯罪窝点的认定，应以行为人实际到达诈骗犯罪窝点的时间起算，并将行为人出境后辗转前往诈骗犯罪窝点的时间排除在外。认定相关事实的证据应包括客观证据和主观证据，其中客观证据包括出入境查询情况说明、航班记录、行为人在诈骗窝点的商品购买记录或者交易明细、集团签到打开单、同案供述等。主观证据包括犯罪嫌疑人供述，包括诈骗窝点的位置、陈述、团伙组织架构、诈骗话术剧本内容、诈骗的基本情况等。关于多次的认定，参考其他司法解释的相关规定，应为三次或者三次以上。当前境外的一些电诈窝点为了逃避司法机关的侦查，采取每隔几个月就将窝点解散，然后在新地点重新招揽团队成员的方式。一些回流境内的电诈窝点成员也会择机重新出国。行为人反复前往犯罪窝点，表明行为人参与电信网络诈骗犯罪的意愿比较强烈，其对法益的威胁程度与在犯罪窝点累计 30 天以上相当，故司法解释将其作为独立的入罪情节。
3.时空标准的核心条件：犯罪数额难以查证
犯罪数额难以查证是适用时空标准的核心条件。犯罪数额难以查证的证据判断标准包括：侦查机关将相关涉诈项目、话术剧本等关键词在全国涉诈平台进行关联，没有找到相关被害人，也无银行流水等其他客观证据证实诈骗金额，或者基于管辖困难，确实无法查清。关于“难以查证”是全部难以查证还是部分难以查证，司法实践也存在不同看法。笔者认为，“难以查证”应该是指完全无法查证或者查证的数额没有达到“数额较大”的标准。只要能够查证的数额达到了“数额较大”，就执行“数额较大”的入罪标准，此时不能将行为人多次赴境外电诈窝点或者在境外电诈窝点累计 30 天以上的情节作为诈骗罪的从重量刑调控情节，更不能将“数额较大”作为其他非数额入罪标准的量刑调控情节。如诈骗数额难以查证但已查证数额达到诈骗罪的“数额较大”标准，并且存在 2011 年《两高诈骗罪解释》第 2 条的量刑情节的，可以酌情从重处罚，此时非数额情节仅作为量刑调控情节存在。如果已查清诈骗数额达到“数额较大”的标准，并且另行符合 2016 年《两高一部电诈意见（一）》第 2 条第三款规定的“其他严重情节”，则可以按照诈骗罪的加重处罚档次量刑。
根据笔者对相关裁判文书的检索，有的案件判决直接将《两高一部电诈意见（二）》第 3 条作为诈骗罪的裁判依据，且判决书中未提及任何数额问题。还有的案件能查明犯罪人的违法所得数额但无法查明诈骗金额，判决书也引用了时空标准作为判决依据。在涂某、木某诈骗案中，2020 年 6 月中旬，被告人木某受朋友黄某艳（待查）邀约，从云南省孟连县边境偷渡到缅甸勐平，进入一家不知名的电信诈骗公司上班，约半个月后离开该公司。2020 年 8 月，木某受穆某（待查）邀约，来到缅甸一家名叫“四海集团”的电信诈骗公司从事电信诈骗活动。2021 年 3 月，受木某邀约，被告人涂某偷渡到缅甸并进入“四海集团”从事电信诈骗活动。涂某在“四海集团”上班期间诈骗成功两次，诈骗金额共计 3200 元人民币。2021 年 3 月，木某、涂某受穆某波邀约，又到穆某波自己成立的电信诈骗公司从事电信诈骗活动。期间，涂某诈骗成功一次，诈骗金额45000 元，其本人获利7000 余元。2021 年6 月，穆某成立的电信诈骗公司倒闭，涂某、木某与某某县取得联系后回到中国。本案中诈骗数额和获利都已查清，但是仍然直接适用《两高一部电诈意见（二）》第 3 条。从案例检索的整体情况看，法院对时空标准的适用较为混乱，无明显规律可循。
关于共同犯罪中的犯罪数额的查证，2016 年《两高一部电诈意见（一）》规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”根据共同犯罪原理和责任自负原则，此处应该是指小组或者组员个人诈骗金额不能认定，而非整个犯罪集团。有观点认为应当以行为人参与期间整个集团的诈骗数额认定，理由是相对松散的业务团队实际上也是相互协作的共犯关系，存在精神支持，技术经验分享，所以符合共犯理论，而且通过从犯减轻处罚也可以实现罪责相适应。笔者认为对此不能一概而论，还是要看电诈团伙内部的协作紧密程度。
4.时空标准的例外条件：有证据证明其出境从事正当活动
成立时空标准，除了要具备基本的诈骗犯罪事实外，还应当具备“没有证据证明其出境从事正当活动的除外”这样的附加条件。该规定不仅具有实体法上的构成要件功能，也具有程序法上的证明责任功能。它所否认的不是前者的量刑标准，而是基础事实。该款的附加条件可以说明，这种犯罪设置具有反向否认的特征和功能。司法实践中应避免仅因单纯的场所关系就判定为犯罪。司法实践中犯罪嫌疑人常见的辩解包括：受到胁迫不得不实施电信网络诈骗活动、仅从事外国相关工作未涉及核心诈骗业务、由于疫情原因没有实际从事过诈骗行为等。由于诈骗团伙管理严密，不同组的犯罪嫌疑人之间无法互相辨认，在没有其他客观证据的情况下，公诉机关无法形成证据闭环而无法有效指控犯罪。在此情况下，可以通过核实犯罪嫌疑人打电话以话术骗被害人的具体事实来认定。
四、时空标准刑法定位的
应然回归与根本控制思路
对时空标准的限缩解释固然是亡羊补牢之举，但总归有隔靴搔痒之举。对电信网络诈骗犯罪的时空标准的诸多不合理之处，司法机关大可以采取直接无视的方式予以规避。但我们要做的，是寻求对时空标准的根本性控制思路，以避免今后出现更多类似的“创新”性入罪标准。
（一）刑法与司法解释中时空标准的构成要件功能
时空是所有犯罪的载体，是可以被感官直接认识的事物，因而时空标准在犯罪侦查中具有特殊的意义。刑事案件的“七何”要素包括何事、何时、何物、何地、何情、何因、何果，这是侦查机关在案件侦查中必须掌握的基础事实，其中何时和何地就是犯罪发生的时间和空间。时空标准此前也散见于刑法和司法解释的各个角落，梳理这些法律规范中时空要素的构成要件功能，可以对我们建立时空标准的法治框架带来某种启示。
1.作为依附性犯罪构成要素的时空标准
如前所述，早在电信网络诈骗犯罪的时空标准建立之前，我国刑法的犯罪评价体系中就存在大量的时空要素。依据时空要素与犯罪构成要件的关系，它们主要分为三种情况：
（1）第一种情况是，时空要素作为犯罪构成要件的组成部分，与其他要素组成复合性入罪标准，并承担犯罪构成的限缩功能或者类型化功能。例如，根据《刑法》第 128 条和第 130 条，非法持有枪支、弹药的，不管是出入公共场所或者交通工具，还是藏匿于隐蔽处所的，均构成犯罪，但携带管制刀具等危险物品只有同时具备“进入公共场所或者公共交通工具”的，才可能构成非法携带管制刀具、危险物品危及公共安全罪，在这里，“进入公共场所或者公共交通工具”发挥了构成要件的限缩处罚功能。类似的例子如，已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并“进入公共场所或者公共交通工具”的，可能构成以危险方法危害公共安全罪，等等。刑法不处罚传染病毒携带者，但处罚传染病毒携带者出入公共场所对公共利益造成侵害的行为。类似的还有，交通肇事罪要求必须发生在“公共道路交通管理范围内”，而在“矿山、工地”等场所违规驾驶特种车辆导致发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，可能构成重大责任事故罪，“公共道路交通管理范围内”这个空间在交通肇事罪中承担构成要件的类型化和限定化功能。
（2）第二种情况是，时空要素是犯罪的加重处罚情节或者从重处罚情节。例如，入户抢劫或者在公共交通工具上抢劫的，按照抢劫罪的加重量刑档次处罚。“户”具有托付人类情感、维系社会秩序和明确法律界分的多重功能。在观念上，“户”是个人日常起居的主要场所，满足了为人类提供庇护、保证隐私、安放心灵等诉求。“户”明确了社会公共交往与私人领域的界限，在法律功能上，“户”也是公民人身权和财产权的主要容纳空间，故刑法上的非法搜查罪、非法侵入住宅罪等专门强化对户的保护。“户”具有相对封闭性，发生侵害时的自力救济较之公共空间不足，入户抢劫对个人生活安宁的损害远大于公共场所，且容易诱发其他关联性犯罪。同样，在公共交通工具上抢劫亦能反映出犯罪人肆无忌惮的犯罪本性，因此刑法将其作为加重处罚情节。类似的还有在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的，应当认定为《刑法》第 347 条第四款规定的“情节严重”。在某些罪名中，时空要素经常作为酌定量刑情节，司法者定罪量刑时也会考虑时空要素对量刑的影响。例如“对在天安门广场、中南海地区……外国驻华使领馆、国宾下榻处”等非信访场所构成相关犯罪的，从重处罚。
（3）第三种情况是，时空要素影响犯罪的管辖权或者犯罪着手认定，典型的就是隔隙犯。隔隙犯是指犯罪行为和结果发生在不同的时间和空间的犯罪，包括隔时犯和隔地犯，隔时犯指犯罪的行为与作为犯罪构成要件的结果发生于不同时间的犯罪，隔地犯是指犯罪行为和犯罪结果发生于不同地域的犯罪。隔时犯的主要争议是犯罪着手的认定，例如，在他人杯子里下毒，他人隔天喝水中毒身亡，以下毒时间还是以喝水时间认定犯罪着手。此外，隔时犯还需要明确追诉时效的起算点以及跨法犯的溯及力等问题。我国《刑法》第 89 条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起算。”隔地犯因犯罪行为和结果的地域分离，存在犯罪的管辖权认定争议。
上述三种类型的共同特点是，时空标准只作为量刑情节或者非单一入罪要素，而没有作为独立的犯罪入罪标准。
2.作为相对独立犯罪证明要素的时空标准
以时空标准作为独立犯罪证明要素，承担相对独立的构成要件功能的相关立法例，此前在我国刑法和司法解释中也个别存在。在刑法上，持有型犯罪大致运用了时空标准。如非法持有宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，持有、使用假币罪等。对于持有型犯罪，刑法理论存在作为说、不作为说、第三行为说等观点，目前作为说占据主流，学说纷争的背后是对持有的行为性质的质疑。持有犯罪是典型的堵截犯罪构成，储槐植教授最早归纳出堵截犯罪构成是指“刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪逃漏法网功能的构成要件”。而事后堵截，严密法网，补充或者堵截式的要件，显然反映了功利主义的诉求。持有型犯罪惩罚的是对特定物品的实力支配和控制，旨在禁止人们持有特定物品。犯罪是以行为为中心的，而证明一种状态比证明一种行为更加容易，因为状态是单一的、纯粹的，依赖感官就可以察觉和明确的，且状态是单一要素的存在。而行为体现身体的动或者静，是需要引入价值判断的要素。持有型犯罪把对犯罪人的犯罪行为的证明转变为对犯罪人所处的时空场域的状态证明，其降低证明标准、简化证明难度的用意是显而易见的。
在毒品犯罪中也有类似法例。2023 年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（昆明会议纪要）规定，“对于从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”只要在犯罪嫌疑人的住所和车辆中查获毒品的，可以直接认定犯罪嫌疑人构成贩卖毒品罪。住所和车辆被犯罪嫌疑人所控制，当然可以直接认定住所和车辆中的毒品也被犯罪嫌疑人同步控制。该规定延续了 2015 年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要），但在理论上一直争议不断。对于以贩养吸的吸毒者，相关会议纪要和司法实践均认定为贩卖毒品罪，例如，购买 15 克毒品，自己吸食 6 克后，再将剩余部分以原价或者更高价卖出，对于自己吸食的部分不能计入贩卖的数量。如果行为人刚购买 15 克毒品就临时决定出卖 9 克，则其由吸毒者变成贩毒者，剩余的 6 克毒品不能认定为已经着手，但司法实践一般都直接认定为着手，以此简化证明难度。此外，是否将剩余毒品计算为贩卖的毒品部分，还涉及法定刑升格的问题，例如，按照司法解释的规定，贩卖可卡因 50 克以上，为贩卖毒品罪的“其他毒品数量大”，贩卖可卡因 10 克以上不满 50 克，为贩卖毒品罪的“其他毒品数量较大”。上述《昆明会议纪要》的特殊之处在于，它并没有据此事实认定犯罪嫌疑人构成非法持有毒品罪，反而是认定为证明标准更高的贩卖毒品罪，因为非法持有毒品罪作为立法推定的罪名，本来不需要司法解释再次申明。上述规定在行为对象（毒品）、行为场域（住所、车辆）和行为类型（贩卖毒品）之间建立了特殊勾连，但同样走上了司法“假设”犯罪事实，进而免除自身查证义务的老路。
（二）时空标准的根本性控制思路
时空标准引发的诸多实践难题或者理论争议，其症结在于弱化了“行为是刑事责任的基础”这一近代刑法的基石。“行为在刑法理论中地位的确定，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一个实体概念，而是一个虚无缥缈的概念，正是行为使犯罪获得了实体性的存在。”关于行为对于犯罪论体系的意义，或许马克思主义经典作家的话可以回答一切疑问：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西，因为我的行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”尽管为了解决不作为、原因自由行为、持有等的解释难题，美国学者道格拉斯 •N• 胡萨克提出以事态和控制原则取代行为理论，但这更多是技术上的修辞完善而非理论颠覆。由于行为理论是犯罪论的基石，放弃行为理论将会导致刑法的另外一个基本原则的动摇：危害性原则，并模糊刑事制裁的界限。危害性原则认为，“刑事制裁是法律的终极威慑，因犯罪而被处以刑罚应被适用于那些真正危害严重的行为”。危害性是行为的折射，司法机关具有行为危害性的证明义务，这是人权保障的一般要求，可见，放弃行为理论，相当于打破了犯罪认定的基本逻辑。在有的司法解释，时空要素的介入降低了原有的入罪标准。例如，设置赌博机 10 台以上的，构成开设赌场罪，但如果在中小学校附近设置赌博机 2 台以上的，也构成开设赌场罪。考虑到未成年人对不良游戏诱惑的抵抗力显著低于成年人，基于保护未成年人的刑事政策，中小学校附近设置赌博机的入罪标准要比其他场所低五倍之多，但该入罪标准是以危害性为基础、数量要素和时空要素并存的复合入罪标准，犯罪评价的中心依然是开设赌场的危害行为。
有的学者提出，“少数犯罪要求在特定的时间、地点实施，不是对时间、地点的要求，而是对行为本身的要求，或者说是对行为存在形式的要求。”其实，承认犯罪成立中的时空要素的独立性未尝不可，但承认不等于认可。所谓“法律不理琐事”，刑法也不保护所有空间和场域的安宁秩序，只以特定空间内的危害行为作为刑法规制的对象，这是由该罪名的规范目的和法益属性所决定的。有些行为只有发生在特定的空间和区域才具有现实的法益侵害性，刑法保护特定时空的安宁秩序，离开特定时空，要么构成他罪，要么不构成犯罪。时空要素在这些犯罪中起着区分公共空间与私人领域，以及限制犯罪成立范围的功能。
综上，对时空标准的根本控制思路就是，时空要素可以作为刑事政策的功能承载者介入犯罪构成体系的评价中，时空要素可以发挥构成要件的类型化功能、限缩功能，并塑造特定犯罪的规范目的，但不应作为成立犯罪的独立要件。对时空标准的控制化适用，既要在程序上严格限制推定证明方法的适用范围，防止其对犯罪构成要件的替代性证明，防止以时空要素替换原有构成要件要素。同时，在实体上要坚持以行为为中心，以结果为重心的传统定罪量刑评价体系，以化解刑事政策化的犯罪定量体系对人权保障原则的侵害隐忧。
