犯罪的成立范围与处罚范围的分离
文 | 张明楷 清华大学
本文的基本立场是：必须承认违法必究与有罪不罚的并存，两者的并存其实是指犯罪的成立范围与处罚范围的分离，也可谓犯罪的成立标准与处罚标准的分离。换言之，“有罪不罚”一方面是指行为人的行为成立犯罪（“有罪”），另一方面又不对行为人给予刑罚处罚（“不罚”），这本身就意味着犯罪的成立范围与处罚范围的分离。这种分离不仅是事实，而且应当得到提倡。前文对违法必究与有罪不罚的并存简述了理由，本部分再从为什么对犯罪可以“不罚”，以及为什么对不罚的行为依然要规定和认定为“有罪”两个方面略述理由。
首先，对成立犯罪的行为可以不给予刑罚处罚，存在充分理由。
其一，“犯罪原因是一个动态复杂系统，同社会结构的每一层次（生产力、生产关系、政治上层建筑和社会意识形态）的现状与变动有着内在联系的。刑罚作为遏制犯罪的一个因素同促成犯罪的众多社会因素不可能在同一水平上相抗衡”。况且，刑罚虽然是保护法益的手段，但同时具有明显的副作用，故“必须慎重考虑刑罚的必要性界限”。即使对于构成犯罪的行为，也不是必须给予刑罚处罚。所以，不能不承认，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”（李斯特语）；也不能不承认，“最好的社会治理就是最好的犯罪治理”。
例如，近年来，日本将“规制缓和”理念运用到了金融犯罪的预防与惩处之中。该理念主张放宽政府对经济的管制，希望以行业自律实现对金融市场的控制，从而增强其自主性与自控力，并提高其国际竞争力和危机应对力。在金融犯罪的处置方面，该理念认为应当建立经济预防、行政制裁、刑罚与民事责任追究相结合的整体性规制模式，并且应当更多地运用非刑罚措施来预防和惩处金融违法行为，而仅针对最为恶劣的行为科处刑罚。整体性规制模式既能应对犯罪原因这一动态复杂系统，也表明对于成立犯罪的行为可以只给予行政制裁与民事制裁。换言之，行政制裁与民事制裁，并非只能针对一般行政违法与民事违法，同样可以成为对犯罪的规制措施。
其二，刑罚的目的是预防犯罪，但并非只要适用刑罚就能实现预防犯罪的目的。相反，刑法理论与刑事政策将刑罚目的定位于预防犯罪，意味着只有当科处刑罚能够产生预防犯罪的效果时，才能适用刑罚。反之，如果犯罪人所犯罪行轻微，没有特殊预防的必要性，就不得科处刑罚。否则，不仅不能增强一般人的规范意识，反而会引起一般人对刑事立法的质疑。例如，“将危险驾驶罪写进刑法，并不代表危险驾驶罪一律需要刑事处罚。在刑事立法已经存在的前提下，司法机关如果没有妥当地适用法律，有可能连立法的好处都被一并抹杀了，甚至还会带来对于立法动机的质疑。一旦受刑罚处罚的人获得略微严厉的处罚，当受处罚人自身遭受的痛苦加剧时，其他人往往会倍加同情受处罚人，此时受刑罚处罚的人更容易损害大众对刑事法律的信仰和认同感。与此相反，如果对触犯微罪的人不进行处罚，这样做不仅没有让犯罪人感受到任何痛苦，还通过社会‘共享’的方式稀释了原本应当由行为人承担的惩罚后果”。
再如，国外的实证研究表明，缓刑是预防累犯、再犯的重要措施。既然如此，就应充分利用缓刑预防犯罪，而不是依靠科处实刑抑止犯罪。一味科处实刑只不过是绝对报应刑的表现，并没有以预防犯罪为目的。
又如，国外社会学家的研究表明，“过多、过滥的犯罪追诉，最终只会让社会公众了解到其他人多么不遵守规范，这对于公民遵纪守法的意识而言，未必是件好事。如果通过刑罚生产出过多的犯罪，也会让刑罚本身‘过劳损’，‘如果刑罚失去了它的例外属性，则预防性功能就无从谈起’。有的放矢、适度的刑罚社会控制可以避免民众知道他人‘普遍性无视规范’而产生的消极后果或危险，即‘无知’（Nichtwissen）才会产生预防效力”。据此，只有将刑罚作为例外，才可能实现预防犯罪的目的。
其三，“即使在刑事司法内部，也不是只有刑罚在孤立地发挥机能。逮捕、拘留、强制前往公开宣判的法庭、宣告判决等，虽然在理论上只不过是为了科处刑罚所采取的程序上的措施，但这些措施现实地发挥着隔离社会、表明社会的非难等刑罚机能。特别是在媒体发达的当下，逮捕、有罪判决等报道，向人们传达了社会对这种行为的否定评价，这对抑止犯罪具有很大的效果。虽然现实执行刑罚本身的抑止效果是不可否认的，但有时也并不是非执行不可”。从特殊预防的角度来说，刑罚也不过是给犯罪人一个教训；刑事司法内部的刑罚之外的各种措施，同样也会给犯罪人一个教训。即使是相对不起诉，也会使行为人感受到自己是犯罪人，进而促使其吸取教训。
可以肯定的是，并非只有刑罚才能预防犯罪。不同的现象总是被人们贴上不同的标签、冠以不同的名称、归入不同种类。然而，一种现象常常具有多方面、多层次的本质。当人们说两种现象具有本质区别时，仍然可能具有另一方面、另一层次的相同本质。例如，罚金与罚款既可以说形式相同（都是行为人向国家缴纳金钱）、本质不同（分别为刑罚处分与行政处罚），也可以说形式不同（只是名称不同）、本质相同（都是由行为人向国家缴纳金钱，给行为人的痛苦程度相同）。正因为如此，美国联邦最高法院认为，在评价是否双重处罚时，是刑事罚还是民事罚这种标签不是最重要的问题，刑罚的概念跨越民事法与刑事法，民事制裁也好、刑事制裁也好，其在具体案件中的适用是服务于刑罚目的时，就变成了刑罚。换言之，刑事罚与民事罚、行政罚虽有本质区别，但三种处罚背后具有相同本质——都是使被告人遭受剥夺性痛苦，后者同样能够起到预防犯罪的作用，而且所产生的副作用很小。
其四，“认定有罪本身就是一种重要的惩罚”。因为认定有罪，就给行为人贴上了犯罪人的标签，必然对他将来的生活与工作产生严重影响。正如贝卡利亚所言：“即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”我国刑事诉讼法第177条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这种不起诉事实上是认定有罪，因而是一种重要的惩罚。所以，刑事诉讼法第181条规定：“对于人民检察院依照本法第177条第2款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。”如果行为人的行为确实构成犯罪，但检察机关作酌定不起诉处理，一方面告诫其行为构成犯罪，另一方面使行为人感受到国家机关的宽大处理，不会对法律与国家机关产生任何抵触情绪，反而不会重新犯罪。2014年至2018年，“检察机关起诉到法院的案件，从最终的裁判结果看，法院最终判管制、拘役、缓刑、免刑、单处罚金刑等轻缓刑的总人数占同期生效判决总人数的比例每年分别为49%、48.8%、49.7%、44.6%、44.5%，这些案件适用酌定不起诉可能会有更好的效果”。
其五，我国的行政处罚程度，比许多国家的刑罚还严厉。例如，德国刑法第44条将禁止驾驶规定为附加刑。一方面，禁止驾驶的科处并不限于交通犯罪；即使行为人实施与交通无关的犯罪，“但如果为了影响犯罪人或者为了防卫法秩序，对于犯罪人宣告禁止驾驶是显有必要的，或者经由禁止驾驶的宣告，得以避免科处有期徒刑或执行有期徒刑的，法院也得做出禁止驾驶的宣告”。其二，禁止驾驶的期限为1个月以上6个月以下。我国的道路交通安全法第91条规定，饮酒后驾驶机动车的，暂扣6个月机动车驾驶证（禁止驾驶6个月）；醉酒驾驶机动车的，吊销机动车驾驶证且5年内不得重新取得机动车驾驶证；饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，吊销机动车驾驶证且终生不得重新取得机动车驾驶证。必然有人认为，国情不同不可比较、不可照搬。可是，对于拥有私家车的行为人来说，禁止驾驶给行为人带来的痛苦并无区别。不仅如此，在公共交通并不发达以及私家车利用率较高的我国，禁止驾驶给行为人造成的痛苦更甚于德国。我国在全面实现小康社会之后，刑罚程度就不能继续像以前那样严厉，而应当逐步轻缓。在刑罚制度没有得到及时修改的当下，对轻微犯罪仅给予行政处罚，并无不当。
总之，对某些犯罪不科处刑罚，既体现了对人的尊重，也能起到预防犯罪的作用。持有罪必罚观点的学者或许会提出如下质疑：既然对某些犯罪可以不科处刑罚，就不应当将其规定为犯罪。否则，就有损刑法的权威性，因而不利于预防犯罪。所以，本文接下来要说明的是，为什么对不受刑罚处罚的某些行为，也要将其规定并认定为犯罪？
第一是社会发展的需要。随着社会的发展变化，人们的物质生活水平、精神文明程度的进一步提高，各种值得刑法保护的利益不断增加。加上媒体的发达，一般人对立法需求的呼吁，随时可以传达到立法机关，立法机关也需要通过刑法保护人民群众的各种利益。
第二是国际协同的需要。不可否认的是，我国的刑事立法模式与西方国家刑法存在明显区别。但在当今国际社会，哪一种立法模式更为优越，不能仅根据本国的部分事实予以评价。“坚持开放包容、互学互鉴。一切生命有机体都需要新陈代谢，否则生命就会停止。文明也是一样，如果长期自我封闭，必将走向衰落。交流互鉴是文明发展的本质要求。只有同其他文明交流互鉴、取长补短，才能保持旺盛生命活力。文明交流互鉴应该是对等的、平等的，应该是多元的、多向的，而不应该是强制的、强迫的，不应该是单一的、单向的。我们应该以海纳百川的宽广胸怀打破文化交往的壁垒，以兼收并蓄的态度汲取其他文明的养分，促进亚洲文明在交流互鉴中共同前进。”在当下，世界各国面临着相同的犯罪现象，预防犯罪需要国际社会的共同协力，因而需要采用相同的国际认定标准。特别在是加入了相关国际条约或国际组织的情形下，就有义务将相关行为规定为犯罪，而且不能增设量的标准。日本的立法机关以往“像金字塔一样的沉默”，但在20世纪80年代后增设了大量新罪，其中一个重要原因是，一些国际条约形成了刑事实体法领域的国际标准，加入相关国际条约后就不得不修改刑法典和制定单行刑法。
例如，我国于2007年成为反洗钱金融行为特别工作组（FAFT）的正式成员国，FAFT于2007年进行的第一次互评估显示，我国对洗钱罪犯罪化的评价为部分合格。FAFT于2019年对我国进行了第四次互评估显示，我国洗钱犯罪的有效性评价为“一般符合”（仅高于“不符合”），其中在第三章关于法律体系的评估部分指出，我国最高司法机关有关刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法解释设置了金额入罪门槛的问题，违反了对洗钱犯罪零容忍的要求，并建议取消该入罪门槛的规定。于是，最高人民法院于2021年4月13日公布了《关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2021〕8号）规定：“自本决定实施之日起，《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第一条第一款第（一）项、第二款和第二条第二款规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的数额标准不再适用。”
再如，中国加入WTO后，承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。2004年底，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，降低了最高人民检察院、公安部2001年4月18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》所确定的“情节严重”“数额较大”的立案标准。《刑法修正案（十一）》将销售假冒注册商标的商品罪的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，将侵犯商业秘密罪的“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，其实也降低了成立犯罪的标准。
不难发现，只要我国的刑事立法与司法解释就相关的国际（性）犯罪降低了成立标准，就应当同时降低其他犯罪的成立标准，否则就必然导致犯罪成立标准的不协调（部分犯罪的罪量标准高、部分犯罪的罪量标准低）。因而，即使对于个案上不必科处刑罚处罚的情形，在性质上也必须规定并认定为犯罪。
第三是平等保护的需要。在国际交往极为频繁的时代，本国人在外国犯罪或遭受侵害，以及外国人在本国犯罪或遭受侵害的现象，已经相当普遍。如果我国的犯罪成立范围明显窄于国际社会，就不利于平等保护国民的法益。
例如，在任何国家，行为人故意造成他人轻微伤（甚至没有达到我国的轻微伤程度）的都成立故意伤害罪；在大多数国家，行为人造成他人精神伤害的行为，也会被认定为故意伤害罪。中国人与外国人都是人，都是由肉体与精神构成，没有理由认为，对外国人的身体法益的保护应当优越于对中国人身体法益的保护，否则就会形成不平等的局面：外国人在中国对中国公民造成轻微伤或者精神伤害的，中国不追究其刑事责任；而中国人在外国造成外国人轻微伤或者精神伤害的，就由外国追究中国人的刑事责任。再如，中国人在其他国家超速行驶、闯红灯、酒后驾驶都会被认定为犯罪，但外国人在中国超速行驶、闯红灯、酒后驾驶则不会被认定为犯罪。显然，只有降低犯罪的成立标准，才有利于平等保护国民的各种法益。
第四是预防犯罪的需要。使犯罪的成立范围与处罚范围分离的做法，有利于预防犯罪。这是因为，刑事立法上告诉一般人“任何侵害法益的行为都成立犯罪”，便有利于刑法规范起到行为规制作用；刑事司法上对构成较轻犯罪的行为不予处罚，让行为人体会到司法机关对其处理宽大，行为人便会感恩戴德，不再重新犯罪。正因为如此，那些受微罪处分或相对不起诉、暂缓起诉的行为人，很少重新犯罪；那些受到实刑处罚的行为人，因为对处罚不满反而容易再犯。
更为重要的是，肯定轻罪的成立，有利于预防重罪。例如，危险驾驶罪的设立，使得恶性交通事故逐年减少。“根据公安部所公布的数据，在增设危险驾驶罪之后，我国每年因为醉酒驾车导致死亡的人数至少减少200人以上，‘醉驾入刑’的效果是显著的。如果考虑到近年来全国机动车保有量大量增加，但醉酒驾车致人死亡的情形仍在减少的事实，就更应该肯定立法在保护个人生命方面的实际效果”。诚然，危险驾驶罪的设立，每年将30万余人打上“罪犯”的烙印。可是，问题不在于本罪的设立与成立标准本身，而在于以下几个方面：（1）本罪没有规定单处罚金；（2）行政法律、法律对犯罪规定了过多、过严的其他不利后果；（3）公安机关缺乏正式的微罪处分制度；（4）检察机关的起诉率过高；（5）法院的缓刑宣告率过低。缩小危险驾驶罪的成立范围只能掩饰而不能解决这几个问题。换言之，这几个问题只能采取其他针对性的措施予以解决。
再以伤害为例。行为人针对被害人一拳一脚可能造成何种程度的伤害，并非行为人可以完全左右。行为人只希望造成轻微伤事实上却造成了轻伤乃至重伤，或者只希望造成伤害实际上却致人死亡的案件，层出不穷。如果刑法不禁止造成轻微伤的行为，就必然导致许多人以为自己的伤害行为不会构成犯罪，进而实施伤害行为，结局却可能导致被害人身受轻伤乃至重伤。反过来说，要预防轻伤害与重伤害。首先必须禁止造成轻微伤的行为乃至一切非法暴行，否则，对轻伤害与重伤害的预防效果就极为有限。所以，为了实现对故意伤害罪的一般预防，有必要降低故意伤害罪的入罪门槛。
综上所述，犯罪的成立范围与处罚范围的分离，不仅是客观事实，而且是值得追求的状态。可以认为，这种分离是最大限度地发挥刑法的法益保护机能（实现预防犯罪目的）与自由保障机能的最佳路径。公安机关应当尽可能控制移送检察机关的案件；检察机关应当大幅度降低起诉率，充分运用酌定不起诉与暂缓起诉制度；法院应当尽可能宣告缓刑。
犯罪的成立范围与处罚范围的分离，不同于刑法的行为规范与裁判规范的分离。例如，张三驾驶机动车时血液酒精含量刚好达到80毫克/100毫升。规范分离论的观点认为，虽然根据行为规范，张三的行为构成犯罪，但根据裁判规范，张三的行为不构成犯罪；本文的观点是：不管是根据行为规范还是裁判规范，张三的行为均成立犯罪；由于张三的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，只需要给予非刑罚处罚或者单纯宣告有罪。再如，李四合理地相信自己的行为并不违反刑法而实施了符合构成要件的不法行为，其认识错误不可避免。规范分离论的观点认为，虽然根据行为规范，李四的行为构成犯罪，但根据裁判规范，李四的行为不构成犯罪；本文的观点是：不管是根据行为规范还是裁判规范，李四的行为均不成立犯罪。
不难看出，就限制刑罚处罚而言，两种学说的结论相同，但规范分离说可能不利于预防犯罪，因为更轻缓的裁判规范最终必然泄露给一般人，进而使行为规范形同虚设乃至不复存在。例如，法官如果告诉张三与其他人，张三的行为不构成犯罪，会导致张三与一般人认为自己以前对刑法规范的理解是错误的，并认为血液酒精含量刚好达到80毫升时驾驶机动车的，并不构成危险驾驶罪，于是今后可能再次实施这样的行为。再如，国民通常总是以为自己的行为合法才实施该行为，如果说根据行为规范，认定李四的行为构成犯罪，就意味着国民不得实施合理地认为是合法的行为，这便不当限缩了国民的自由。
总之，肯定犯罪的成立范围与处罚范围的分离，不仅可以消解积极刑法观与消极刑法观的实质差异，符合当下的积极立法现状，而且有利于预防犯罪。认定犯罪的成立但不科处刑罚，在某种意义上说也可谓微罪执法。“积极的微罪执法可以教给人们相关的法规和法律知识，警告人们不要违法。并且惩治微罪可以增强国家对社会的控制力，防止社会从严重不法行为走向失序状态，增强人们对社会的认同感和安全感”。
