《中国检察官》杂志2023年11月（司法实务版）
明文建
江苏省常熟市人民检察院
党组书记、检察长
四级高级检察官
高飞龙
江苏省常熟市人民检察院
第一检察部五级检察官助理
摘 要：司法实践对电信网络诈骗帮助收款行为存在罪名定性交织、罪量要素含混、罪数处断纠缠、退赔责任模糊等分歧，主要源自对共犯主观明知的界定、诈骗既遂标准的确立、疑似诈骗资金的认定、退赔责任性质和比例的确定等难点。结合立法精神和刑法理论，构成诈骗共犯主观故意不应限于事前通谋，还应包括明知，并综合推定；“失控说”应作为诈骗罪既遂标准；疑似诈骗资金认定要适度运用“高度盖然性”标准，并尽可能“排除合理怀疑”；运用“包括的一罪”理论解决罪数问题；并区分罪名定性，确定帮助收款者是否承担退赔责任及承担的退赔份额，实现法律效果和社会效果的统一。
关键词：电信网络诈骗 帮助收款 主观明知 退赔责任
近年来，电信网络诈骗呈现出手段科技化、分工精细化等特点，催生出大量黑灰色产业链，包括为电信网络诈骗团伙收款、取款的“车手”。为全链条打击电信网络诈骗及关联犯罪，2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪，“两高一部”先后于2016年、2021年两次出台《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），相关条款均对“车手”行为的定罪量刑予以明确。但司法实践仍存在诸多争议和难点，期待理清和解决。
一、电信网络诈骗帮助收款行为司法认定争议的现状考察
（一）罪名定性交织
通过梳理中国裁判文书网2021年6月至2023年3月的489件电信网络诈骗帮助收款案件发现，被告人实施相同或类似帮助收款行为，诉判罪名分歧较大。不仅同一地区诉判双方存在争议，而且不同地区的公诉机关之间、审判机关之间也存在争议。争议罪名主要涉及诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助信息网络犯罪活动罪等。
（二）罪量要素含混
我国刑法界定犯罪采用定性加定量的方式，既考察行为性质，也评价行为数量。后者称为罪量要素，主要有情节严重、数额较大等。诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪分别规定了数额较大、情节严重的入罪要素，掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定了情节严重的升格处罚要素。因此，罪量要素是区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的关键。对489份判决书梳理发现，罪量要素含混主要表现在犯罪数额认定，根源是对无被害人陈述的疑似诈骗资金能否认定。具体存在起诉认定但判决未认定，或诉判双方认定标准不一等争议。
（三）罪数处断纠缠
“车手”具有长期连续特征。初期收款，并不明知款项性质，认识不到上线在实施犯罪；数次收款后，可能意识到上家在实施犯罪，但不知何性质犯罪；随着收款时间持续，收款者有可能意识到上线是在实施电信网络诈骗犯罪。对此，如何界定罪数，也是正确科处刑罚关键。对489份判决书梳理发现，最终裁判标准也并不统一。部分判决书未就此详细论证说理，简单以一罪处理。部分判决书分段评价，前期构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后期构成诈骗罪，数罪并罚。
（四）退赔责任模糊
电信网络诈骗犯罪是侵财犯罪，定罪量刑体现的是对被告人的打击，追赃挽损体现的是对被害人的保护。对489份判决书梳理发现，收款人是否承担被害人经济损失的退赔责任存在争议。其中，以诈骗罪定性的案件，均责令被告人退赔，但均未明确份额。以掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪定罪的案件，部分未要求被告人承担退赔责任；部分责令被告人承担退赔责任，但也未明确退赔份额。
二、电信网络诈骗帮助收款行为司法认定争议的原因探究
（一）主观明知界定之难
收款人是否构成诈骗罪的共犯，因素之一是主观故意。电信网络诈骗犯罪中，除了“事前通谋”外，“单方明知”也应认定共犯故意，这是共犯理论的基本内涵，也是司法解释的精神要旨。但明知内容、程度及认定思路是难点。
1.明知内容和程度的确定。实践存在四种情形：第一种，明知上线电信网络诈骗细节。第二种，明知上线电信网络诈骗类型，但不知细节。第三种，明知上线在实施电信网络诈骗，但不知类型和细节。第四种，明知上线是在利用电信网络实施犯罪，但不知何种犯罪，更不知何类型、何细节。对此，第一种界定为诈骗共犯，第四种界定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者帮助信息网络犯罪活动罪，争议不大。争议较大的是第二种、第三种如何定性。
有观点认为，帮助犯故意的认识内容，应对特定的犯罪种类、情形、细节有认识，故第二、三种均不成立帮助故意，均不以共犯论处。也有观点认为，帮助犯的认识内容应当是具体犯罪类型化的认识，故第二种应评价为共犯，但第三种不足以评价为共犯。还有观点认为，帮助犯只要明知他人实施何种犯罪即可，不需要明确何手段、何方式等，故第二、三种均构成诈骗罪共犯。
2.明知途径和思路的论证。作为一种主观认识，明知依赖于收款人言辞供述。实践中，收款人经常会对收款行为、钱款性质和来源做出各种辩解，或零口供，或避重就轻，导致案件定性莫衷一是。
（二）诈骗既遂标准确立之难
收款人是否构成诈骗罪的共犯，因素之二是上线诈骗是否既遂。关于既遂标准，学说纷呈，主要有“占有说”“控制说”“失控说”“失控加控制说”等。
反映到司法实践，诈骗既遂标准的认识不同，导致下线帮助行为所参与的时间节点不同，直接影响行为罪名定性不同。除非事前通谋，否则既遂后无共犯。帮助犯只能存在于预备阶段或部分实行阶段，不能发生于实行行为完成之后。在既遂前参与的行为，系与上线分工不同，属于诈骗行为的组成部分，应评价为诈骗罪共犯；而对于既遂后的参与行为，因诈骗已经完成，则宜评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（三）疑似诈骗资金认定之难
电信网络诈骗被害人众多且分布五湖四海，取证极为困难，往往只能根据已报案人员的资金流向，调取资金账户。在梳理时，就会存在大量与已报案特征相类似资金，对此能否认定为诈骗资金，不同司法者掌握证据标准也不同。
部分司法者采用“排除一切合理怀疑”证据标准，除有资金流向收款人之外，还应有该被害人的陈述，以及该被害人与诈骗者的微信、电话等记录印证，从而在三方之间建立联系。也有司法者采用“高度盖然性”优势证据标准，只要有资金流向了收款人的账户，且该资金特征与已查明的资金特征吻合即可。
（四）退赔责任性质和份额确定之难
我国刑法第64条原则性规定了“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，但囿于退赔责任的法律性质和退赔比例司法解释均未明确，制约着司法者的起诉及裁判。
对退赔责任的法律性质如何界定，存在刑事责任、民事责任、违法所得处置措施等不同观点，性质的争议影响到被告人退赔责任的承担。此外，在确定收款者的退赔份额时，也存在着无限连带责任和以违法所得为限独立责任等不同观点，影响到被告人退赔比例的确定。
三、电信网络诈骗帮助收款行为司法认定争议的难点破解
（一）理清共犯明知程度及认定思路
1.理清主观明知内容程度。收款人只要认识到上线在实施电信网络诈骗犯罪，则已达到共犯认知程度，不应要求对诈骗类型及内容、方式等细节的具体认知。
第一，符合共同犯罪原理。主观故意范围有重合，客观行为内容有重合，应在重合范围内构成共同犯罪。上下线双方已经在“款项源自电信网络诈骗”的认识内形成共识，若不以共犯论处，将导致共犯概念虚化。而且，电信网络诈骗高度产业化，出现若干分组关系，处于不同空间环境，彼此并不熟知，均听命于诈骗指挥者，如果不以共犯打击，显然压缩了共犯的处罚范围。第二，符合刑法解释原理。2016年《意见》第4条以共犯论处规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，用语规范，不具有模糊性。若解释为“明知电信网络诈骗的类型、细节等”是限缩规定含义，若解释为“明知他人实施网络犯罪活动”是扩大规定含义。限缩或扩大均会导致刑法规范的矛盾，均不符合刑法文理解释的原理。需要指出，收款人的直接上线是诈骗的实施者，是以诈骗罪共犯论处的前提。若上线只是取款行为的“卡商”或“分包商”，意味着收款人和诈骗正犯之间的联系比较松散，此时再以共犯论处则存在理论和实践障碍。
2.拓宽主观明知认定思路。实践中，可考虑收款持续时间长短、是否获取高额报酬、是否规避侦查、收款账户是否异常以及资金去向是否怪异等多重因素来判断主观明知。
（二）确立“失控说”作为电信网络诈骗既遂标准
电信网络诈骗犯罪应当以被骗钱款是否转入一级收款账户为核心，确立以“失控说”为既遂标准。
1.刑法保护法益机能所决定。犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪保护的法益是公私财产的所有权或占有权。换言之，被害人对财产的合法状态遭到破坏，就已经侵犯到法益。至于上线是否对钱款控制、何时控制，不影响被害人财产被破坏的基本事实，因此不是判断既未遂的重点。
2.电信网络诈骗特点所决定。电信网络诈骗中，由于帮助收款者介入，被骗钱款先转入收款者账户，再经过多级卡洗钱过程，最终转移至诈骗者真正控制。普通诈骗既遂中虽然包含被害人失控和诈骗人控制两个环节，但常同时出现，而在电信网络诈骗中往往是被害人的资金进入收款人账户先出现。
（三）建立无被害人陈述的疑似诈骗资金审查认定规则
《意见》第6条第1款明确了无被害人陈述疑似诈骗资金综合认定的理念。
1.注意适用前提。一是基础事实必须明确。已经到案的被害人陈述及交易记录、电子数据等能够证明具体作案手段。二是资金来源必须明确。比如有明确的微信号、支付宝号、抖音号等。三是必须有微信聊天记录、电话记录等关联证据。不宜仅靠资金交易记录，否则违反孤证不能定案的证据规则。
2.注意适用标准。该条规定的实质是肯定“高度盖然性”证据标准在刑法领域适用价值。一方面，当疑似资金与已查明的被骗资金基础特征完全一致，并排除日常生产生活可能时，应认定为犯罪数额。另一方面，当疑似资金与已查明的被骗资金特征出现偏差时，必须有补强证据，要在“高度盖然性”的基础上尽可能“排除合理怀疑”。
3.注意适用程序。必须充分保障被告人的辩解权，当行为人对据此认定的犯罪数额提出异议，且提供反证，并引起合理怀疑时，若没有更多证据排除该怀疑，应将异议数额予以扣除。
（四）运用“包括的一罪”理论解决罪数问题
当收款人连续为同一特定电信诈骗者收款，前期构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或帮助信息网络犯罪活动罪，后期构成诈骗罪时，可引入“包括的一罪”理论，以诈骗罪综合评价，掩饰、隐瞒犯罪所得或帮助信息网络犯罪活动的数额作事实认定，不定性评价，不计入诈骗数额。
1.数罪并罚实务操作困难，且可能导致处罚不均衡。“因为并罚的刑期比诈骗一罪的刑期要重，由轻罪的掩饰、隐瞒转化为重罪的诈骗，如果数罪并罚，则属于轻罪重罚”。
2.连续帮助收款行为非触犯同一罪名、侵害同一法益，非存在手段与目的或原因与结果的关系，非刑法意义上的一个行为，因此不符合作为连续犯、牵连犯、竞合犯一罪处断的实质要件。
3.包括的一罪是指存在数个法益侵害事实，但是通过适用一个法条就可以对数事实进行包括评价。包括的实质是吸收，其一罪的吸收，其二刑的吸收。收款人的行为虽不是连续犯，也不是一个行为，性质介于二者之间。由诈骗罪的刑罚吸收掩饰、隐瞒犯罪所得罪或帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚，并且在量刑时不低于被包括罪名的法定刑下限，能够充分评价社会危害性，符合罪责刑相适应原则。
（五）区分罪名定性，明确退赔责任和退赔份额
“责令退赔应当定位于刑事犯罪而引发的损害赔偿”。当定性为诈骗共犯时，应承担退赔责任。当定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪或帮助信息网络犯罪活动罪时，不具有刑事意义上的退赔责任，但可鼓励其退赔，认罪认罚从宽处理。
1.依据共同犯罪理论和自我答责原理，帮助收款人作为诈骗共犯承担退赔责任具有天然逻辑基础和法理依据。就比例而言，若要求收款者承担无限连带责任，难言罪责刑相适应。若以收款者的违法所得为限，难以有效挽回被害人损失。建议依据从犯区别对待原则，借鉴民事损害赔偿过错程度承担规则，综合考虑收款时间长短、收款作用大小等因素，确定收款人承担10％到40％的次要退赔责任。
2.作为电信网络诈骗关联罪名，掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪侵犯的法益是司法秩序和公共秩序，不存在刑法意义上的被害人。但收款人为电信网络诈骗犯罪的实施提供了条件，与被害人的损失具有一定关联，在上游犯罪仅处于事实成立、尚未判决的状态下，鼓励其主动退赔，承担类似于从犯的10％到40％的退赔责任，并可通过认罪认罚从宽制度，做出从轻或减轻处罚、或不予起诉、或免于处罚的决定，提升司法办案质效。
