刑事司法疑难复杂案件研究之侵犯财产类刑事案件
版权说明丨本文节选自张明楷刑事司法疑难复杂案件研究讲座综述
1. 盗窃罪和故意毁坏财物罪的区分？
在行为人移动财物后毁坏了财物的情况下，二者的区分在于行为人是否存在非法占有目的。非法占有目的不仅包括排除意思，还包括利用意思，盗窃罪应当具备非法占有目的，行为人不仅排除被害人对财物的占有，还有对财物予以利用的意思；故意毁坏财物不要求具有利用意思，只是通过毁坏财物，单纯排除被害人对财物的占有。对于盗窃罪，还要区分盗窃和盗用，当行为人针对财物是单纯的利用意思而没有排除意思时，如偷开电动车后很快归还的行为，属于不可罚的盗用行为，不应认定为盗窃罪。
2. 非法占有是否包括第三人占有？
非法占有包括第三人占有。因为第三人占有也排除了被害人对财物的所有和占有，具备排除意思；让第三者去使用，也具有利用意思。例如国有公司负责人把2000万元送给民营企业用，并收受对方5万元好处费。如认定为挪用公款罪，可能处十年以上有期徒刑；行为人将2000万元赠与第三人，该行为明显比挪用公款更重。若认定该行为为国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，则导致明显的不协调。对此行为应认定为贪污罪，此时的贪污罪就包含第三人占有的情况。
3. 非法占有的判断标准是行为人的认识还是社会一般人的认识？例如张三赌博输给李四10万元，后张三非法拘禁李四，向李四索要所输赌资，构成抢劫罪还是非法拘禁罪？
该问题不是一个行为人的认识，还是一般人认识的问题，是非法占有目的里面的非法性问题。上述案例有认定抢劫罪的观点，也有认定非法拘禁罪的观点。但如果认定为非法拘禁罪，就意味着刑法要保护赌债，这是不可以的。用刑法保护赌债，会导致法秩序不统一。所以，应当认定为抢劫罪。
4. 非法占有概括故意的认定标准？
侵财类犯罪非法占有目的的概括故意应当按照社会的一般观念认定，将异常情况排除在外。例如盗窃一辆汽车的时候，汽车后备箱里还有不少财物，按照社会一般人的观念，后备箱放财物十分正常，故应认定行为人对后备箱的财物具有盗窃的故意。再如，行为人盗窃了他人的自行车，自行车的扶手内藏着几千元现金，行为人盗窃自行车后也不知道，这就比较异常，不能认定行为人对其中的几千元现金也具有盗窃故意。
5. 盗窃罪和侵占罪的区分？
盗窃罪是窃取他人占有的财物，侵占罪是将自己占有或者脱离占有的他人所有的财物据为己有。如汽车车主加完油后不付钱逃走的行为，应分为两种情形讨论。一是如果加油之前就想着不给钱的，应认定为诈骗；二是如果加完油后临时起意不给钱的，由于汽油加到了被告人的油箱里，已由行为人占有，故只能认定为侵占，因为行为人不可能盗窃自己已经占有的财物。
刑法上的占有是一种事实上的支配，不要使用观念占有的概念。行为人是否事实上支配了某个财物，要根据一般人的观念进行判断。如甲手机没电了，乙把手机借给对方当场打电话，虽然手机在甲手里拿着，但手机也还是乙占有的，甲乘机拿着手机逃走的是盗窃。甲殴打乙导致乙逃跑，甲看到乙逃跑了之后，在乙不知情的情况下，就把乙的摩托车给骑走了，但摩托车仍然是乙占有的财物，此时应认定甲构成盗窃罪。
6. 多次盗窃是否存在既未遂形态？以多次盗窃认定构成盗窃罪时，有数次盗窃行为既遂，有数次盗窃行为未遂，如何判断整体的盗窃罪既未遂？
如果每一次都是未遂，则全案认定盗窃罪未遂；但是如果有一次既遂，而且既遂的这一次所取得的财物价值不是太微薄，则主张认定为多次盗窃，不适用未遂犯的规定。
7. 负责处理异常快递的快递公司工作人员，其职责为将快递流水线上的无主快递转送至异常件处理中心。在此过程中，将异常件内的财物据为己有，其行为是盗窃还是职务侵占？
该行为应认定为盗窃罪。职务侵占罪中利用职务上的便利，应当跟贪污罪一样是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的便利，其中的经手不是指一般意义上的经过了被告人的手，而是指实质意义上的占有或支配。本案中，一方面快递公司工作人员并没有占有异常快递；另一方面，异常快递是“封缄物”，行为人并未占有“封缄物”内的财物，所以，将整个异常快递据为己有仍然是盗窃行为，不应认定为职务侵占罪。
8. 利用机器的功能设定，通过上传虚假材料或虚假凭证，从机器内取得钱款行为是诈骗还是盗窃？
机器永远不可能被骗。被诈骗的对象一定是人，只有人才具备处分财物的意思。利用机器的既有功能设定，通过虚假手段获取钱款的，应认定为盗窃罪。
9. 公司企业的工作人员离职后仍然从事和在职期间一样的工作，下属不知道其已离职，仍配合其完成职务侵占行为，是否可认定其成立职务侵占罪？
职务侵占罪是身份犯，但对该身份的理解应实质理解，即应看行为人实际上所承担的工作、任务和职权，而非表面上的身份。本案行为人虽已离职，但其在下属不知情的情况下仍从事实质和在职期间一样的工作，实质上仍然是公司企业的工作人员，其利用该职务便利实施侵占，应认定成立职务侵占罪。
10. 被告人同时具有国家工作人员等多种身份时如何认定其行为性质？村委会是否属于单位犯罪的适格主体？
这种情形要结合具体行为来判断行为人利用的是哪个职务的便利，如果利用的是国家工作人员职务的便利，那就按国家工作人员所触犯的犯罪去考虑；如果利用的是非国家工作人员身份，则按照非国家工作人员的身份去考虑构成何种犯罪。这个身份一定要是跟行为本身密切关联起来去考虑。
单位犯罪没有对主体进行严格限制，村委会一般都是有自己独立的财产，可以成为单位犯罪的主体。
11. 一人有限公司的股东侵占公司资金或挪用公司资金的行为如何定性？
刑法判断需要实质判断。虽然一人公司表面上有独立财产，但此种情况下实质判断就会发现被害公司的财产损失实际是行为人自己的财产减少，不应认定为犯罪。
12. 职务侵占罪是否要求行为人事先占有财物？
这个问题在理论上争议很大，个人观点倾向于要求。对比贪污罪来看，贪污是指利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物。法条把窃取和骗取作为犯罪手段明确列举出来了，但是职务侵占罪没有这样列出来。既然没有明确列举窃取、骗取，就不应将这两种行为直接解释为职务侵占罪的行为方式。按照这种思路处理有两个好处，一是处理起来很清晰，二是不至于造成案件处理不公平的现象。实践中如果一个单位同时发生员工盗窃和国家工作人员盗窃，因为贪污罪的入罪数额较盗窃罪高，若员工没有利用职务便利盗窃3000元和国家工作人员利用职务便利窃取了29000元，此时就会出现员工定盗窃罪，而国家工作人员却不被定罪的不公平现象。所以，行为人基于职务便利占有了财物，然后把基于职务占有的财物据为己有的，定职务侵占罪，窃取或骗取本单位财物的定盗窃罪或诈骗罪，这就避免了不公平现象。
13. 一房二卖的情形下，第二名买家实际获得房屋，行为人称当时也想卖给第一名买家，但在收款后又想卖给第二名买家，二次所得房款均已花完。行为人对第一名买家是否构成诈骗或合同诈骗罪？如何理解行为与故意同时存在？
一房二卖中，房屋已经登记在第二名买家名下，对第二名买家不构成犯罪。对第一名买家是否构成诈骗类犯罪，关键要看行为人当时是否真的想卖房给第一家，如果根本没有过户房屋给第一家的意思，则属于诈骗，诈骗对象是购房款。房屋买卖做不到一手交钱一手交货，如果行为人跟第一名买家谈好1000万元，收款后过户登记之前，第二名买家找上门来问1200万元卖不卖，行为人可能就卖给第二名买家了，此时不能认定行为人当时对第一名买家没有交付房屋的意思，无法认定诈骗，这种情况只能定侵占。因为在没有把房屋过户给买方的时候，可以认为买方支付的房款尚未转移所有权，卖方仅处于保管地位，房屋卖给他人后不还款就可以视为卖方将代为保管的他人财物据为己有，认定为侵占。
14. 虚构借款理由，久借不还或借新还旧或借多还少，是否构成诈骗？
构成借款诈骗。行为人隐瞒自己内心不想还款的真实想法，具有非法占有目的，符合诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的构成要件。实践中认定诈骗罪，关键要判断行为人是不是虚构事实和有没有非法占有的目的，在借款诈骗案件中两者是一个一体化的判断，行为人隐瞒了不想归还的想法，就表明具有非法占有目的，对此需要根据案件中所有的判断资料去判断行为人是否具有还款意愿。
15. 出于行贿的目的被诈骗钱款，赃款是否应发还被害人？
应当发还被害人。行为人出于行贿的目的被诈骗，此时行为人还没有行贿的行为，只有一个行贿的想法，钱给出去不是行贿行为，而是因为被骗而交付。既然没有行贿的行为，该钱款就不是贿赂犯罪的组成部分，应当作为诈骗赃款发还被害人。成为贿赂犯罪的组成部分，至少要实施了贿赂的预备行为，如果已经有了行贿的行为，同时又被骗了，此时不影响行为人是诈骗罪的被害人，但是因为已经有了行贿行为，该钱款是行贿犯罪的组成部分，是应当没收的。
16. 多次诈骗，每次都没有达到诈骗的数额标准，累计才达到的，能否以诈骗罪认定？
可以认定诈骗罪，类似于刑法理论中的徐行犯。例如行为人以故意毁坏房屋为目的，今天毁坏窗户，明天毁坏门，每次毁坏的财物数额均未达到故意毁坏财物罪的数额标准，但是多次累计达到了数额标准，以故意毁坏财物罪认定。多次诈骗可以参照盗窃罪司法解释，如果行为人两年内多次诈骗的数额总额达到了数额较大，可以认定诈骗罪。
17. 普通诈骗和电信网络诈骗的界分标准？
二者的区分关键在于运用的电信网络等非接触式技术手段能否使不特定多数人上当受骗，若这种方法会使不特定多数人上当受骗，则建议归到电信网络诈骗。
18. 实务中办理诈骗犯罪案件，往往以行为人在实施诈骗活动时是否具备还款能力作为行为人主观上非法占有目的的认定标准，造成有还款能力的难以认定诈骗，没有还款能力的认定诈骗，无还款能力是认定诈骗罪的参考条件还是必要条件？有观点认为，能通过民事途径解决的纠纷不宜以刑事犯罪处理，该认定标准与刑法理论是否存在矛盾？
前一个问题首先要区分判断资料和判断标准，有无还款能力属于判断资料，非法占有目的属于判断标准，具体表现为有无还款意愿，有还款能力但是不想还，没有还款意愿，同样具备非法占有目的。实践中要重点判断行为人是否有还款意愿，而非还款能力，否则按照这个逻辑，凡是经济条件好的都不构成诈骗罪。
后一个问题混淆了立法标准和司法标准，是否以刑事犯罪处理是刑事立法范畴考虑的问题，立法者要考虑某一类行为是否需要规定为犯罪，用刑事手段来处理。如果立法规定为犯罪，即使可以通过民事途径解决，也不能否定犯罪的成立。
19. 行为人在购买车辆时利用白户身份、编造虚假资料骗取银行贷款，并向白户承诺车辆售出后给予对方售车款，行为人在提车后逃避抵押并将车辆二次出售，且未按照事先承诺给予白户售车款，后由贷款审核中介公司按照担保协议条款赔偿银行损失，行为人并不知道中介公司与银行之间存在担保条款。该类案件中行为人构成诈骗罪、合同诈骗罪还是贷款诈骗罪？被害人是银行、贷款审核公司还是白户？
在该类案件中，司法实践通常关注最终受损失的是谁，而不是行为本身造成了谁的财产损失。该行为本身实质是骗了银行，如果银行知道行为人不会返本付息，银行就不会贷款给他，虽然银行可以行使担保权抵消损失，但抵押物可能会贬值，一旦抵押物贬值，银行即使行使抵押权也无法完全弥补损失。即使没有贬值，也可能由于其他原因使银行不能行使担保权。相应的，有观点提出，如果通过行使抵押权完全挽回损失的，就认定对担保人的犯罪，如果没有完全挽回损失的，就认定对银行的贷款诈骗罪，但该标准导致异常情况决定行为性质，是无法普遍适用的。
如果行为人没有归还贷款的意愿，即使提供了担保，也是隐瞒了自己内心不想归还银行贷款的真实想法，属于虚构事实、隐瞒真相，当然对担保人也构成诈骗，可以认定有牵连关系，因此可以定贷款诈骗罪。
20. 关于两头骗的处理问题，例如行为人无经济偿还能力，租借豪车，随即擅自出售或抵押贷款，从中非法获利，租车人通过GPS等渠道寻找到车辆并追回。此类行为应如何认定？
如果行为人去租车的时候根本没有还车的意思，那么认定对租车人构成诈骗没有问题。有观点认为如果租车公司把车追回了，没有财产损失，不能认定诈骗，但该理论不是可以普遍适用的规则，不能适用于所有的犯罪。关于财产损失问题，如果行为人先骗了价值40万元的一辆车，然后又把车卖给或抵押给他人，非法获利30万元，对于后一行为而言，有观点认为虽然对方被骗30万元，但是获得了一辆价值40万元的汽车，没有财产损失。实则不然，该行为至少让对方卷入到了一场诉讼，事实上租车公司可以依据所有权把车要回去，所以有财产损失。这种情形对两头都成立诈骗，在量刑时数罪并罚过重，可以考虑牵连犯，择一重罪处罚。
21. 行为人以诈骗手段虚构保险标的骗取保险金，但保险合同因除斥期间规定有效，是否违反法秩序统一性？
不违反。保险法也禁止投保人使用虚假材料投保，如果投保人伪造各种虚假的材料去投保，在保险法层面并不是正当的、合法的。保险法对于除斥期间的规定只是防止保险公司以各种理由拒不赔付。既然以虚假手段投保从保险法层面评价也是违法的，在刑法上定罪，并不违反法秩序统一原理。
除斥期间只是影响既遂和未遂的认定，如果在两年内就赔付了，认定保险诈骗既遂没有问题，如果两年后才获得赔偿，就需要判断在两年后赔偿的时候，保险公司的相关人员是否知道真相。如果保险公司的相关人员基于认识错误处分财产，还是应认定保险诈骗既遂，如果知道了真相，按照保险法除斥期间规定不得不陪，则认定为未遂犯。
22. 两卡犯罪中共犯与帮信罪的认定，以及掐卡行为应如何认定？
以提供银行卡为例，提供银行卡给对方，绝大部分人是知道对方要用银行卡进行电信诈骗的，明知对方利用银行卡进行电信诈骗，这里的明知只要预见或者说知道对方可能利用银行卡实施电信诈骗即可，在这样的情形下，即具备通常所说的诈骗罪共犯的故意。后续只要查明对方确实用银行卡实施了诈骗犯罪，供卡者和诈骗正犯之间怎么联系，有没有联系都不影响诈骗罪共犯的认定。如果根本查不清楚对方使用银行卡实施了什么行为，则无法认定共犯，也无法认定帮信罪，因为认定帮信罪，也至少要查明对方利用电信网络实施了犯罪。还有一种情形，如果以为对方是要开设网络赌场，结果把卡给对方之后，对方实施了电信诈骗，此种情形只能定帮信罪。
对于掐卡行为，如果单纯的掐卡即挂失旧卡补办新卡，没有取出和转移卡里的资金，该掐卡行为本身不能定罪，因为这是做了一件好事情，让电信诈骗犯不能取款、转账，方便公安机关或银行为被害人挽回损失。如果是取款了，在机器上取的定盗窃，在柜台上取的就定诈骗。此外，掩饰隐瞒犯罪所得罪和诈骗罪、盗窃罪不是对立的关系，行为人为电信诈骗犯取款，自己只得其中的一部分，取款人也构成盗窃罪或者诈骗罪，行为对象是从银行取出的现金；同时对诈骗犯取得的银行的存款债权构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，属于想象竞合的关系。
