郭炳辉律师：诈骗罪与民事欺诈交叉案件的辩护思路——以张某诈骗案为例
作者 郭炳辉律师 山东开言律师事务所
前 言
诈骗罪与民事欺诈行为在主观方面和客观方面均存在相似之处，二者的区分缺乏明确的界限，不同的社会危害性决定了二者法律后果相差悬殊，因此有必要对诈骗罪与民事欺诈做出正确界定。然而诈骗罪与民事欺诈的界定属于司法实务中的疑难复杂问题，针对当事人的行为如何定性往往产生争议。如笔者办理的张某诈骗案中，关于犯罪嫌疑人张某是否构成诈骗罪存在分歧意见。诈骗罪与民事欺诈具有一定的相通性，应当明确二者区分的关键在于准确认定诈骗罪的构成，应从欺骗内容、欺骗程度以及非法占有目的等方面综合分析当事人的行为性质，进而准确区分、界定诈骗罪与民事欺诈。
一、基本案情
2017年，被害人赵某在北京某汽车服务公司改装汽车时与该公司负责人张某结识，后发展为朋友关系。2019年，赵某欲办理北京车牌，遂联系张某帮忙，张某承诺可以办理。张某向赵某介绍称车牌号需要从法院拍卖口办出，直落至个人名下，赵某表示同意。随后，张某称办理北京车牌需要35万元费用。赵某将款项转账支付给张某账户后，张某得款当日即将所得全部款项缴纳了公司的物业费，并没有为赵某办理北京车牌。随后，因为爆发疫情导致公司无法正常营业等原因，张某最终无力偿还涉案款项。被害人赵某以诈骗罪报案后，张某被公安机关刑事拘留，并被检察机关审查起诉。
本人在审查起诉阶段接受张某家属委托介入本案后，就张某行为的定性问题多次和承办检察官沟通，但是控辩双方对本案的定性争议很大。控方认为，张某通过虚构事实、隐瞒真相的手段取得财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。辩方认为，本案本质上属于一起民刑交叉案件，检察机关的指控混淆了民事欺诈和刑事诈骗的界分。本案到底应定性为民事欺诈还是刑事诈骗，关键是要厘清两者的关键区别，厘清张某主观上是否“以非法占有为目的”，并且还应当结合最高院判例，从被害人角度考察被害人是否因受到欺诈（诈骗）而陷入失去民事救济的风险。如果被害人采取相应的民事手段就能够挽回其财产损失，那这种欺诈行为就还不具有刑法意义上的“严重的法益侵害性”，刑法也就没有介入的必要。本案应定性为民事欺诈，而不是刑事诈骗。
二、诈骗罪与民事欺诈的区分路径
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，而民事欺诈指的是一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示从而牟取非法利益的行为。无论民事欺诈还是刑事诈骗，都可能会造成他人财产损失，存在财产损失并不能就认定为刑事诈骗。在某些情形下，两者在行为方式上可能是完全相同的，从行为方式上并不能区分民事欺诈和刑事诈骗。要厘清民事欺诈和刑事诈骗的区别，关键是要厘清行为人主观上是否“以非法占有为目的”。
民事欺诈，是指以使他人陷入认识错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。有社会生活的地方，就难以避免欺诈行为。《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。社会生活中绝大部分没有达到严重法益侵害程度的行为，都应该由民法或其他部门法调整。
刑事诈骗，只应该限于国家和社会最不能容忍的，具有严重法益侵害性的欺诈行为，应该是欺诈行为中的“高端”或“严重”部分。刑法的谦抑性特点决定了刑法不可能、也不应该对所有的欺诈行为进行规制和回应。如果把没有达到严重法益侵害性的欺诈行为，也纳入刑事诈骗犯罪的调整范围，既不符合刑法的谦抑性，也违反罪责刑相适应的刑法基本原则。
区分民事欺诈还是刑事诈骗，关键是行为人主观上是否“以非法占有为目的”。行为人虚构事实、隐瞒真相，造成对方财产损失的，可能并没有达到刑事诈骗的程度，只是民事欺诈，并不是刑事诈骗，诚实信用并不是刑事诈骗的侵害法益；只有行为人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上“以非法占有为目的”而非法占有他人财物的，才涉嫌构成刑事诈骗。
三、认定“以非法占有为目的”应坚持主客观相一致原则
在笔者办理的张某涉嫌诈骗案中，关于张某主观上是否“以非法占有为目的”的认定，应坚持主客观相一致原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人的供述主观归罪，而是应当根据案件的具体情况综合分析判断。
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》根据司法实践总结出“七种情形”，如非法获取资金后逃跑，隐匿、销毁账目，搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等，认为这些情形下行为人非法获取资金导致数额较大资金不能返还的，可以认定具有非法占有的目的。参照该纪要关于金融诈骗犯罪中“非法占有目的”的认定要素，综合以下分析，针对涉案款项，辩护人认为，张某主观上并没有以“非法占有为目的”。
（一）从张某的主体身份是否真实看，张某是北京某限公司实际控制人，其身份是真实的，张某并没有虚构身份。张某和赵某自2017年认识后两人已经发展为朋友关系。到了2019年，赵某因打算办理北京车牌，便主动联系朋友张某帮忙办理，也正是在赵某的主动提议之下，张某才承诺可以办理。
（二）从张某事前的履行能力看，在2019年11月13日这个时间节点，张某具备偿还涉案款项的能力。在案证据证实，张某是北京某汽车服务有限公司法定代表人、实际控制人，公司经营正常。涉案款项是于2019年11月13日转账至张某账户，大约1个月之后，新冠疫情即自湖北武汉大规模爆发，随后导致公司经营出现困难。在2019年11月13日这个时间节点，针对涉案款项，张某实际上是有归还能力的。只是因为新冠疫情爆发导致公司经营陷入困境后，张某才无力偿还涉案款项。
（三）从张某事中的履行过程看，张某曾联系过两个办理北京车牌的黄牛，在发现办不成北京车牌后，也是第一时间告知了被害人。在卷证据证实，2019年11月，张某手机上网看到公众号“二手车小胖说”转载的央视、人民网“为挂京牌花16万元与人假结婚，央视曝光”的新闻，意识到帮助被害人赵某办理北京车牌这件事办不成之后，便于当天把这个新闻转发给了被害人，并主动告知被害人办理北京车牌这件事不好办了。张某有向赵某退回涉案款项的主观意愿，只是因为疫情导致公司经营困难，没有能力退款。
（四）从张某对取得涉案款项后的处置看，张某将涉案款项转账至其实际控制的北京某汽车服务有限公司缴纳了房租和物业费，并不存在挥霍、转移、藏匿、侵吞等行为，也不存在获取资金之后逃跑、使用涉案资金从事违法犯罪活动等行为。在卷证据证实，张某收到这笔钱转账至公司账户之后，安排公司工作人员用公司公户缴纳了房屋物业费，在公司账目的处理上是比较清晰的，并且在疫情还没有爆发的2019年11月13日这个时间节点，公司正常经营，公司也是有能力向张某返还涉案款项的。
（五）从张某无法返还款项的原因看，张某主观上一直有偿还涉案款项的意愿，只是因为出现长达三年的新冠疫情这一不可抗力之后，导致公司经营困难，但张某同时也采取了多项积极补救措施。具体的补救措施包括主动提议将他2014年购置的宝马5系（北京车牌）押给被害人赵某、拿货（车膜）进行抵账等。
四、关于刑事诈骗和民事欺诈的界限，最高院的裁判观点体现了刑法的谦抑性
关于刑事诈骗与民事欺诈的界限，最高人民法院的裁判观点是“诈骗是被害人通过民事、行政途径无法获得救济的行为”，如果侵权行为造成的损害仍可以通过民事、行政途径获得救济，则这种行为的危害还不严重，刑法就没有介入的必要。最高院的这一裁判观点充分体现了私法优先和刑法具有补充性的基本法理，更是刑法谦抑性原则的具体体现。
（一）最高人民法院《刑事审判参考》第122集（指导案例第1342号黄钰诈骗案），明确指出：“判断一个行为是民事欺诈还是诈骗犯罪，关键看行为人是否具有非法占有目的。认定诈骗罪，行为人主观上就必须具有非法占有目的。反之，即使行为人在取得财物时有欺诈行为，只要没有非法占有目的，不赖账，确实打算偿还的，就仍属于民事纠纷，不应认定为诈骗罪。此外，一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪”。
（二）2021年5月19日，最高法院发布的第三批保护产权和企业家合法权益典型案例中，在赵明利诈骗再审刑事判决书中明确提出：“原二审判决混淆了经济纠纷与刑事犯罪的界限。刑事诈骗犯罪是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段以非法占有他人财产为目的的危害社会行为，受害人一方难以通过单一的民事诉讼方式来实现其权益，必须请求国家公权力动用刑事手段来保护其财产权益。原二审判决未按照刑法和相关司法解释的规定去认定诈骗罪的构成要件，未能严格把握经济纠纷和刑事诈骗的界限，应当依法予以纠正”。
（三）本案中，被害人至少可以通过三种途径实现民事救济，保障其涉案财产权益的实现，弥补其财产损失。
第一种途径：在卷证据证实，2020年7月6日，张某曾通过微信主动提议将他2014年购置的宝马5系（北京车牌）押给被害人赵某，待将涉案款项还清后再赎回，被害人赵某也认可这辆车的残值可以弥补其损失，但是被害人赵某在考虑之后表示不同意，还是坚持要张某还钱。
第二种途径：在卷证据证实，张某曾提出：“我之前和被害人赵某提出过拿货进行抵账，但是他没有同意”。
第三种途径：张某名下有一套住房，在2019年11月13日这个时间节点，这套住房的市场价值在200万左右，尽管这套住房因借款被设定了100万元的抵押权，但是被害人仍然可以通过民事诉讼，强制执行这套房产后，用超过100万元价值的部分，实现其涉案的债权。
五、结 语
现实生活中，诈骗罪与民事欺诈交叉案件层出，欺骗手段也呈现出多样化趋势，在办理这类案件时不同的司法人员往往存在分歧意见，不利于准确打击犯罪以及维护社会公正。对行为做出诈骗罪或是单纯民事欺诈的不同认定，将导致罪与非罪的重大区别，因此必须准确把握诈骗的罪与民事欺诈界限，但如何区分二者仍然有必要进一步探讨。诈骗罪是民事欺诈的犯罪化，诈骗罪与民事欺诈的界分关键在于把握诈骗罪的犯罪构成，需要从欺骗内容、欺骗程度以及非法占有目的等方面综合认定行为定性。针对实践中的刑民交叉案件，应当保持刑法谦抑性，审慎认定罪与非罪，只有当欺诈行为超出一定界限，才会上升至刑事处罚的地步。
