《刑事审判参考》第1020案例 王新明合同诈骗案
【摘要】
在数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑？
既未遂并存且分别构成犯罪的应当贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度。
王新明合同诈骗案
一、基本案情
被告人王新明，男，1961年9月6日出生，无业。1988年10月因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年。2013年5月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。北京市石景山区人民检察院以被告人王新明犯合同诈骗罪，向石景山区人民法院提起公诉，同时石景山区人民检察院提出，王新明部分犯罪行为因意志之外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：2012年7月29日，被告人王新明通过使用伪造的户口簿、身份证，冒充房主王叶芳（被告人之父）身份的方式，在石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店。以出售石景山区古城路28号楼44号房屋为由，与被害人徐菁签订房屋买卖合同。约定购房款为人民币（以下币种同）100万元，并当场收取徐菁定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐菁支付的购房首付款29万元。并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安机关查获。次日，王新明亲属将赃款退还徐菁，徐菁对王新明表示谅解。
石景山区人民法院认为，被告人王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人钱款，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。鉴于王新明到案后如实供述犯罪事实，且在亲属的帮助下退赔了全部赃款，取得了被害人的谅解，依法可以对其从轻处罚。公诉机关指控王新明犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但认为王新明合同诈骗数额特别巨大且系犯罪未遂的法律适用有误，予以更正。据此，依照刑法第二百二十四条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，石景山区人民法院以被告人王新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。
一审宣判后，北京市石景山区人民检察院提出抗诉。抗诉意见为：王新明的犯罪数额应当为100万元，属于数额特别巨大。（即应当以犯罪总数额100万元确定全案适用的法定刑幅度，在十年有期徒刑、无期徒刑法定刑幅度内量刑——编者注）而原判未评价70万元未遂的事实，仅依据既遂的30万元认定王新明犯罪数额巨大，系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院支持上述抗诉意见。
上诉人王新明以原判量刑过重为由提出上诉。北京市第一中级人民法院审理过程中，王新明申请撤回上诉。
北京市第一中级人民法院经公开审理认为，上诉人王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未评价未遂70万元的犯罪事实不当，予以纠正。根据刑法及相关司法解释关于诈骗犯罪处罚原则的有关规定，考虑王新明合同诈骗既遂30万元，未遂70万元（但可以对该部分减轻处罚），且到案后如实供述犯罪事实，退赔全部赃款取得被害人谅解等因素，原判对其量刑在法定刑幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，故应予维持。石景山区人民检察院的抗诉意见以及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，酌情予以采纳：王新明撤回上诉的申请符合法律规定，依法准许。据此，北京市第一中级人民法院裁定准许上诉人王新明撤回上诉，维持原判。
二、主要问题
在数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑？
三、裁判理由
本案审理过程中，控辩双方对于犯罪事实没有分歧，争议的焦点在于，对于行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑。这一焦点问题又涉及两个具体问题：第一个问题是，法定刑幅度应当根据犯罪总数额确定，还是根据既遂数额抑或是未遂数额确定？具体到本案中，是根据诈骗总数额100万元确定法定刑幅度，还是根据既遂数额30万元抑或是未遂数额70万元确定法定刑幅度。第二个问题是，在根据既遂部分与未遂部分择一重处原则选择法定刑幅度时，对于未遂部分法定刑幅度的确定，是否先行对未遂部分进行从轻或者减轻的评价（从轻情形一般不涉及量刑分歧，故本文仅论述减轻情形）。具体到本案中，就是在确定诈骗未遂部分对应的法定刑幅度时，是先进行减轻选择有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，还是先选择有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考虑未遂情节。
（一）刑法分则未对未遂犯单独设置相应的法定刑幅度，在既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，首先应当根据刑法第二十三条第二款的规定就未遂部分比照既遂犯确定对应的法定刑幅度；刑法第二十三条第二款具有量刑情节及确定未遂部分法定刑幅度的双重功能，是对以既遂形态设置的法定刑幅度的补充
我国刑法分则关于法定刑幅度的设置，是以犯罪既遂形态为前提的。对于未遂犯，根据刑法总则的规定，应当予以处罚。①但刑法分则并未单独就未遂犯另行设置法定刑幅度，以与既遂犯的法定刑幅度区别开来。为此，刑法第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”以往，在全案只有未遂或者既未遂并存但既遂部分不够入罪标准，或者既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，比较普遍的做法是先按照犯罪（总）数额确定法定刑幅度，然后认定全案未遂，将未遂作为量刑情节，比照既遂犯确定从宽的幅度，决定从轻或者减轻处罚。在这一过程中。刑法第二十三条第二款的规定，基本上是作为量刑情节对待，是在法定刑幅度、量刑起点以及基准刑确定之后对未遂情节的评价。但最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”根据该规定，对于诈骗既遂、未遂并存且均单独构罪的，在确定全案适用的法定刑幅度之前，应当就既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度进行比较，也就是说，首先需要确定既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度。鉴于刑法分则中的法定刑幅度是针对既遂犯设置的。未遂部分并无直接对应的法定刑幅度，这就给如何确定未遂部分的法定刑幅度带来了问题。（下文拟对《诈骗案件解释》第六条规定的合理性以及理解与适用问题进行阐释。）我们认为，要准确理解与贯彻执行《诈骗案件解释》的上述规定，在既未遂并存且均单独构罪的情况下，确定未遂部分对应的法定刑幅度，应当依照刑法第二十三条第二款的规定，与未遂部分对应的既遂形态（既遂犯）进行比较，决定是否对单独构罪的未遂部分减轻处罚，进而确定未遂部分对应的法定刑幅度，与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较。在这一过程中，刑法第二十三条第二款，发挥的并非是量刑情节功能，即并非是在确定法定刑幅度、量刑起点、基准刑后对全案适用，而是在量刑起点确定之前针对未遂部分法定刑幅度确定过程中适用。也就是说，对于刑法第二十三条第二款，不能仅仅理解为对全案适用的未遂量刑情节，在既未遂并存且单独构罪的情况下，还有必要理解为确定未遂部分对应的法定刑幅度的原则，进而作为我国刑法分则以犯罪既遂形态设置法定刑幅度这一原则的补充。唯其如此。才能将刑法第二十三条第二款的规定在具体案件中全面贯彻到位。据此，刑法第二十三条第二款具有双重功能：在全案认定未遂的情况下，该规定的具体适用体现为未遂情节对基准刑的调节功能：在全案认定既遂但未遂部分单独构罪的情况下，该规定的具体适用体现为在确定未遂部分法定刑幅度过程中对对应既遂犯法定刑幅度的调节功能。②
（二）既未遂并存且分别构成犯罪的应当贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度
在《诈骗案件解释》出台之前，对于数额犯，实践中一直以既未遂的总数额作为犯罪数额。进而确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。③根据犯罪形态的一般理论，在既未遂并存且既遂部分构成犯罪的情况下，由于部分行为已经既遂且构成犯罪，整个犯罪就已经既遂，就不存在未遂的问题。为了解决实践中存在的部分行为已经既遂且既遂部分已经达到定罪数额标准，仅因存在未遂部分又认定整个犯罪属于未遂的理论困境，同时避免因对全案运用部分行为未遂的未遂情节减轻处罚导致量刑畸轻的问题，《诈骗案件解释》第六条确定了不以既未遂累计的犯罪总数额确定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重处的处理原则。④上述择一重处的处理原则，在最高人民法院、最高人民检察院出台的有关办理知识产权刑事案件，非法生产、销售烟草专卖品刑事案件，盗窃刑事案件等司法解释中均有规定。据此，尽管司法解释没有明确办理合同诈骗案件是否贯彻这一原则，但按照在没有特殊规定的情况下，对于同类问题应当同样处理的惯例，处理其他既未遂并存的案件时，在既遂数额、未遂数额均达到定罪标准的情况下，也应当贯彻这一处理原则。即比较既遂数额、未遂数额所对应的法定刑幅度，在较重法定刑幅度内量刑。
对于数额犯的法定刑幅度的选择，根据《诈骗案件解释》出台之前的一贯思路，以既未遂累计的总数额即全案的犯罪数额确定法定刑幅度，因此确定法定刑幅度的数额与全案犯罪（总）数额是一致的。但在《诈骗案件解释》出台之后，确定法定刑幅度的数额与犯罪（总）数额必须区别开来。在只有既遂或者只有未遂的情况下，确定法定刑幅度的数额与犯罪数额是一致的，但是在既未遂并存的情况下，确定法定刑幅度的数额不再是既未遂累计的犯罪（总）数额，而是既遂部分的犯罪数额或者未遂部分的犯罪数额。具体而言，有以下几类情形：
1.全案只有既遂或者只有未遂的。这种情况下，不存在既未遂并存，所以确定法定刑幅度的数额与全案犯罪（总）数额是一致的。
2.既未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既未遂累计的全案犯罪（总）数额不一致。
3.既未遂并存二者均单独符合定罪条件的。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据《诈骗案件解释》的规定，全案的法定刑幅度根据二者对应的法定刑幅度中较重的确定；在二者对应的法定刑幅度一致的情况下，“以既遂处罚”，即根据既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪（总）数额，分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。
4.既遂未遂并存。均未单独构罪但总数额符合定罪条件的。对于这种情况能否作为犯罪处理，目前只有最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以了明确。该解释第二条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”对于这种情况，根据既未遂累计的犯罪（总）数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节，犯罪（总）数额与确定法定刑幅度的数额是一致的。这里需要注意的是，该种处理方式仅仅适用于解决既未遂均不够定罪条件但总数额已够定罪条件的入罪问题，只涉及第一刑档。如果未遂部分已经达到第二量刑档次，则依据上文的第二种处理原则处理。⑤
为了表述方便，决定全案法定刑幅度的数额，也就是选择刑罚档次的数额，这里称为“刑档数额”，以便与“犯罪数额”相区别。《诈骗案件解释》出台后，在既未遂并存的情况下，刑档数额与犯罪（总）数额并不完全一致，也不能等同于既遂数额或者未遂数额。在具体案件中，应当根据上述不同情形分别确定刑档数额。
本案中，被告人王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据北京市高级人民法院关于合同诈骗罪的定罪量刑数额标准，⑥对应法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下：未遂部分为70万元，在未考虑未遂情节的情况下，对应的法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑，比既遂部分对应的法定刑幅度重。一审法院仅以诈骗既遂的30万元作为刑档数额，将对应的法定刑幅度确定为全案适用的法定刑幅度，而未与诈骗未遂的70万元所对应的法定刑幅度相比较，来确定全案应当适用的法定刑幅度，有失妥当。鉴于本案既遂部分与未遂部分均单独构成犯罪，应根据上述所列第三种处理情形，检察机关提出的应当以王新明的犯罪总数额100万元确定法定刑幅度的抗诉意见亦属不当。（三）对于未遂部分，先进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分比较确定全案适用的法定刑幅度，将未做评价的既遂数额或者未遂数额在量刑时予以考虑在既未遂并存且未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，比较难处理的是如何确定未遂部分对应的法定刑幅度。尽管《诈骗案件解释》第六条规定了既未遂并存时，以分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则，但并没有明确如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，以及能否对未遂部分减轻处罚、如何减轻处罚等具体问题。对此，实践中存在不同看法。
一种意见认为。直接根据未遂部分的犯罪数额确定对应的法定刑幅度，与既遂部分比较后，按照择一重处原则确定全案适用的法定刑幅度。如果未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分，将既遂部分与未遂部分的未遂情节在量刑过程中综合评价：如果既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分或者两者一样，则将未遂部分及未遂情节在量刑过程中综合评价。另一种意见认为，未遂部分的未遂情节应当仅适用于未遂部分，不能适用于整个犯罪。应当根据未遂情节决定对未遂部分是否减轻处罚后，即先确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分进行比较。
前一种意见简单易行，便于操作。该意见仍然是将未遂部分的未遂情节作为包括既遂部分在内的整个犯罪的未遂情节对待，进而对整个犯罪从轻或者减轻处罚。但该意见至少存在以下两个方面的问题：
1.在未遂的问题上自相矛盾。根据该意见，对于既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分对应的法定刑幅度或者两者一致的，按照《诈骗案件解释》的规定将既遂数额作为刑档数额确定应当适用的法定刑幅度。但是对于未遂部分犯罪数额对应的法定刑幅度重于既遂部分的，则以未遂部分犯罪数额作为刑档数额确定全案适用的法定刑幅度。在全案适用的法定刑幅度确定以后，根据量刑规范化的要求，应当以未遂部分犯罪事实为依据确定量刑起点。在量刑起点确定后，再体现未遂部分的减轻处罚评价，必然导致将未遂部分的未遂情节作为全案的量刑情节来对待，无论是否考虑既遂部分对量刑的影响，均是对全案进行的减轻处罚，而不是单独对未遂部分的减轻处罚，客观上同样陷人了在认定犯罪已经既遂的前提下又认定全案存在未遂情节的理论困境。
2.如果允许减轻处罚，导致裁量幅度过大，在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较小的情况下，容易出现量刑畸轻的现象。该意见的解决思路在未遂部分与既遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，出现的问题较少。以诈骗罪为例，行为人诈骗既遂部分5000元（北京法院掌握的诈骗罪入罪数额标准为5000元），未遂部分50万元，在没有其他法定减轻情节的情况下，无论是认定全案未遂减轻一档量刑，还是先就未遂部分减轻一档后再考虑既遂部分进行量刑，实践中差别并不大。但是在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较小的情况下。就容易出现量刑畸轻的现象。同样以诈骗罪为例，如行为人诈骗既遂部分49万元，未遂部分500万元，在没有其他法定减轻情节的情况下，因未遂部分对应法定刑幅度重于既遂部分，按照上述意见对全案进行减轻处罚，并不属于对《诈骗案件解释》第六条的适用错误。但考虑到既遂部分非常接近第三刑档（即十年以上有期徒刑、无期徒刑）的量刑数额标准，且未遂部分数额远远超过第三刑档的量刑数额标准，上述情形与既遂部分50万元的社会危害性相比较，无疑前者的社会危害性更大，如对前者能够减轻处罚，而后者却不能减轻处罚，量刑显然不均衡。
我们认为，后一种意见更为妥当。主要理由是：
1.未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的，应当允许减轻处罚，否则在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，将导致量刑畸重。同样以诈骗罪为例，如果行为人诈骗50.5万元，其中5000元既遂，50万元未遂，则需要在诈骗5000元既遂和诈骗50万元未遂分别对应的法定刑幅度之间择一重处。如果对诈骗50万元未遂部分，确定法定刑幅度之前不进行未遂情节减轻处罚与否的评价。则确定的法定刑幅度为第三量刑档次（十年以上有期徒刑或者无期徒刑），与诈骗5000元既遂部分所对应的第一量刑档次（三年有期徒刑以下刑罚）比较后，对被告人量刑的法定刑幅度则为第三量刑档次，即十年以上有期徒刑或者无期徒刑。由于整个犯罪已经既遂，对全案不能适用未遂情节，那么在对既遂部分及未遂部分的未遂情节综合评价后，在没有其他法定减轻情节并排除特别减轻的前提下。从轻幅度再大最低也要判处十年有期徒刑。而如果行为人诈骗500万元或者更多，且未遂，即使无其他法定减轻情节，也可以根据未遂情节减轻判处十年有期徒刑以下刑罚。然而，就二者的社会危害性比较，实践中很难作出诈骗500万元（或者犯罪数额更大）未遂的社会危害性比诈骗50万元未遂、5000元既遂的社会危害性更轻的判断，从而导致后者的量刑畸重。⑦所以在既未遂并存且单独构罪的情况下，不应认定全案未遂进而对全案进行减轻处罚，但是应当允许在确定与既遂部分比较的未遂部分对应的法定刑幅度时，先行在未遂部分范围内考虑是否需要减轻处罚。
2.在与既遂部分对应法定刑幅度比较时先行就未遂部分考虑是否减轻处罚，有利于发挥既遂部分对未遂部分从宽幅度过大的限制功能，避免量刑畸轻的现象。在既未遂并存且未遂部分直接对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，如上文分析，如果直接以未遂数额作为刑档数额确定全案适用的法定刑幅度后，再对全案进行是否减轻处罚的评价，可能导致部分案件的量刑畸轻。但将未遂部分的未遂情节先行作出是否减轻处罚的评价，则可以避免量刑畸轻的现象。同样以诈骗罪为例。如行为人诈骗既遂部分40万元，未遂部分100万元，且没有其他法定减轻情节。在确定未遂部分100万元应当对应（而非直接对应）的法定刑幅度过程中，如不予减轻选择法定刑幅度，自然避免了量刑畸轻情况的发生。但如综合全案其他案件事实，确需进行减轻处罚，按照第二种意见，减轻评价针对的是未遂部分的法定刑幅度，经减轻后对应的法定刑幅度为刑法第二百六十六条的第二量刑档次（即有期徒刑三年以上十年以下），与诈骗既遂部分40万元。对应的法定刑幅度一致，根据《诈骗案件解释》第六条的规定，以诈骗罪既遂处罚，也就是以既遂部分犯罪数额作为刑档数额确定法定刑幅度，将未遂部分作为从重因素在量刑中予以考虑，最终判处的刑罚只能重于诈骗既遂40万元对应的刑罚。在此过程中，既遂部分体现出了对未遂部分在量刑上从宽幅度过大的限制功能，从而有利于避免量刑畸轻。
3.避免了在未遂问题上的自相矛盾。对未遂部分在确定与既遂部分进行比较的法定刑幅度过程中进行是否减轻处罚的评价，而不是在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较后进行是否减轻处罚的评价，将对未遂部分是否减轻处罚的评价限定于未遂部分，而非扩展到包括既遂部分在内的全案犯罪事实，从而避免了既认定全案既遂又将未遂部分的未遂情节作为全案未遂情节的情况。
最高人民法院负责起草《诈骗案件解释》的同志在其撰写的相关理解与适用文章中，针对《诈骗案件解释》第六条进行了进一步阐释：“对于此类案件（即诈骗既未遂并存且均单独构成犯罪的案件一编者注），首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。”⑧。可见，上述后一种意见与《诈骗案件解释》第六条的精神以及上述负责起草该解释的同志的理解是相符的。
（四）未遂部分的未遂情节在量刑中的具体体现
在量刑规范化工作开展之前，按照“估堆”量刑的方法，似无就未遂部分的未遂情节在量刑中如何体现另行进行探讨的必要。但根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于量刑步骤的相关规定，量刑过程分为三个不同阶段：“（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”据此，如果按照前述第一种意见。全案认定为未遂，则将未遂情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价。这里需要探讨的是在既未遂并存且均构成犯罪的情况下如何体现未遂部分的未遂情节。根据《诈骗案件解释》第六条的规定以及前述后一种意见，在既未遂并存且均构成犯罪的情况下，不能全案认定为未遂，未遂部分的未遂情节不再作为全案量刑情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价，而是在前两个阶段进行评价，并且由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额也可能是未遂数额，未遂部分的未遂情节的适用在不同案件中就会出现不同的适用情况，从而需要进行具体探讨。
1.根据既遂数额确定法定刑幅度。在确定量刑起点阶段，首先要根据基本犯罪构成事实确定全案适用的法定刑幅度。对于既未遂并存且均构成犯罪的，由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额也可能是未遂数额，所以确定量刑起点的基本犯罪构成事实既可能是既遂部分犯罪事实，也可能是未遂部分犯罪事实。对于以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，未遂部分犯罪事实作为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，在根据既遂部分犯罪事实确定的量刑起点的基础上增加刑罚量进而确定基准刑，也就是说，在此过程中，未遂部分犯罪事实连同该部分的未遂情节是作为增加刑罚量的因素即量刑中的从重因素得以体现的，这与将未遂情节作为全案适用的量刑情节进行从宽处罚是截然不同的。
2.根据未遂数额确定法定刑幅度。对于以未遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，未遂部分的未遂情节是在量刑的第一阶段即确定量刑起点阶段进行评价的，由于这里不涉及既遂部分犯罪事实，对未遂部分未遂情节的评价仅仅局限于未遂部分犯罪事实范围内，在该阶段对未遂部分未遂情节的评价类似于全案未遂中对未遂情节的评价。因此，无论是否根据未遂部分的未遂情节对确定全案适用的法定刑幅度进行减轻处理，未遂部分的未遂情节在该阶段体现的都是对未遂部分犯罪事实的从宽处罚。这与以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点后对未遂部分未遂情节的评价是不同的。
在根据未遂数额确定全案适用的法定刑幅度过程中，根据《诈骗案件解释》第六条的规定以及前述后一种意见，在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较前，需要就未遂部分的未遂情节对未遂数额直接对应的法定刑是否减轻进行评价。这里需要区分两种情形：第一种情形是不予减轻选择法定刑幅度。在这种情形中，未遂部分的未遂情节并未在法定刑幅度确定过程中得到实际体现，仅仅作为基本犯罪构成事实的一部分在确定量刑起点过程中予以评价。第二种情形是予以减轻选择法定刑幅度。在这种情形中，未遂部分的未遂情节在法定刑幅度确定过程中得到了实际体现，但由于这种体现限于法定刑的减轻选择，未遂情节究竟从宽到何种程度并未完全体现，因此，要就未遂情节进行完全评价，在选择减轻法定刑之外，还需要在之后确定量刑起点的过程中，将其作为基本犯罪构成事实的一部分进行评价。在这一过程中，对未遂部分的未遂情节进行了两次评价，但并不属于重复评价，只有将两次评价结合起来，才能对未遂部分的未遂情节评价充分。
本案中，被告人王新明合同诈骗未遂部分70万元，对应法定刑幅度为十年有期徒刑以上刑罚，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减轻处罚，所以确定的未遂部分法定刑幅度应当为三年以上十年以下有期徒刑，与合同诈骗既遂部分30万元所对应的法定刑幅度一致。依照《诈骗案件解释》第五条的规定。以合同诈骗罪既遂30万元的犯罪事实作为基本犯罪构成事实，确定全案适用的法定刑幅度，并确定量刑起点，将未遂部分70万元作为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，确定适当的刑罚增加量。进而在量刑起点的基础上确定基准刑，未遂部分的未遂情节作为未遂部分犯罪事实的一部分，作为量刑过程中的从重因素得以体现。一审判决根据诈骗既遂的30万元确定法定刑幅度后，并未将未遂部分的70万元在量刑过程中进行评价，因此有失妥当。二审对未遂部分评价后，认为尽管一审法院未评价未遂部分确属不当，但量刑总体上适当，故裁定维持原判，准许上诉人撤回上诉。
①目前，只有个别司法解释提高了未遂犯的入罪门槛。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标得，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”。2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干司题的解释》第十二条作了类似的规定。
②这一问题产生的根源，在于我国刑法理论中的罪数问题，对于既未遂并存的，无论在认识上、评价上还是科刑上，均是作为一罪处理。如果在科刑上，作为数罪处理，对于刑法第二十三条第二款的规定，仅仅理解为未遂量刑情节即可，无须赋予其对未遂犯对应既遂犯法定刑幅度的调节功能，与以往惯钏并无二致。
③在有关办理生产、锉售伪劣商品刑事案件等个别司法解释中，明确规定既遂数额不够定罪条件的情况下，将未遂的入罪数额标准提高到既遂的入罪数额标准的3倍以上。但该司法解释只是提高了全案未遵的入罪数额标准，对于既未遂并存且已构成犯罪的情况下，实践中同样以既未遂的总数额作为犯罪数额，进而确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。2001年4月9目《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，“伪劣商品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，2010年3月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也有类似规定。上述司法解释将未遂的入罪数额标准提高到既遂的入罪数额标准的3倍。
④有观点认为，《诈骗案件解释》就现未遂并存且单独构罪情况下法定刑幅度确定思路的转交，是以重行为对轻行为的吸收关系为基础（不能理解为既遂行为对未遂行为的吸收）的。笔者认为，姑且不论刑法理论中吸收犯成立侵害的法益是否必须为同一法益（既遂未遂并存的情况下。侵害数个法益的情况很常见），但是上述解释第六条中的“达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”的规定，显然不能认为达到同一量刑幅度的未遂行为一定比既遂行为轻，前述有关吸收犯的理论无法在该解释中一以贯之。笔者认为，该解释对既最遂并存且单独构罪情况下法定刑幅度确定思路的转变，出发点仅仅是为了解决实践中利用部分未遂对全案大幅度减轻的量刑畸轻问题，对量刑过程由的自由裁量权进行规范，在不违背刑法第二十三条第二款规定的前提下。对以往不当量刑方法的纠正。
⑤对于该解释第二条的规定能否参照适用于其他数额犯如盗窃、诈骗等犯罪案件中，有关司法解释没有明确，认识上并不统一，实践中各地做法也不尽一致。
⑥在《诈骗案件解释》实施以后，北京市高级人民法院就合同诈骗罪的定罪量讯数额标准统一认识，在相应的司法解释出台之前，除入罪数额标准外，对于合同诈骗罪法定刑升格的数额标准，参照《诈骗案件解释》的有关规定执行。
⑦根据《诈骗案件解释》第五条的规定，“诈骗未遂，以数额至大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”。2013年4月2日（最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条作了类似的规定。但是，上述规定并没有明确上述情形对应的法定刑幅度是第一量刑档次还是第二量刑档次。实践中，倾向于认定为对应的法定刑幅度为第一量刑档次，即将诈骗数额巨大未遂诈为诈骗罪的入罪条件而非法定刑升格的条件。但带来的问题是，对于诈骗只有未遂或者既遂部分不够入罪条件的，是否可以理解为降档处理？对此并不明确。如果可以理解为降档处理，那么对于诈骗未遂无论数额多高，最重的刑罚也只能是十年有期徒刑。姑且不论该结论是否妥当，如作此理解。那么对于行为人诈骗50.5万元，其中5000元既遂，50万元未遂，不能减轻处罚，量刑的不平衡问题将更加突出。
⑧参见胡云腾、周如海等：“《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”。载《人民司法应用》2011年第9期。
《刑事审判参考》第808号案例 吴某合同诈骗案
【摘要】
挂靠轮船公司的个体船主，在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的，该行为如何定性？
本案行为人系出于非法占有他人财物的目的，利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。
吴某合同诈骗案
一、基本案情
检察院以吴某犯诈骗罪，向法院提起公诉。
法院经公开审理查明：“×××088”船挂靠在某市港航联运输有限公司（以下简称运输公司）名下，被告人吴某系该船实际所有人。2009年12月29日21时许，吴某承运CY金属有限公司（以下简称CY公司）经营的面包生铁，在从江苏某钢铁有限公司发货给HR制钢有限公司（以下简称HR公司）途中，伙同周某、解某、翟某（均已判刑）、胡某（另案处理）等人，在锡澄运河澄南大桥附近，用事先准备好的4吨铁渣掺到“×××088”承运的生铁中，置换出价值人民币（以下币种同）10800元的4吨生铁卖给周某等人，得款6800元。事后，吴某于2010年1月28日到某市公安分局某派出所投案，如实供述了上述犯罪事实。
法院认为，吴某以非法占有为目的，在履行承运合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。吴某具有自首情节，当庭自愿认罪，对其可以从轻处罚。公诉机关指控吴某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。根据吴某的犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《刑法》第224条，第25条第一款，第67条第一款，第72条第一款、第三款，第六十四条之规定，以吴某犯合同诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元；扣押在案的违法所得6800元予以没收，上缴国库。
一审宣判后，吴某没有提出上诉，检察机关也未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
挂靠轮船公司的个体船主，在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的，该行为如何定性？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人吴某的行为定性，存在以下四种意见：
第一种意见认为构成职务侵占罪。理由是：吴某驾驶的“×××088”船挂靠在运输公司名下，吴某对外是以运输公司的名义运营。因此，该船的所有权归属为运输公司。在运输过程中，不论货物的所有权属于谁，运输公司对运输途中的货物都具有保管义务，运输途中的货物可以成为职务侵占罪的对象。
第二种意见认为构成侵占罪。理由是：吴某驾驶的“×××088”船系其个人购买，运输公司实为挂靠单位，吴某属于自主经营、自负盈亏。因此，吴某不应被认定为运输公司的员工。承运货物应当视为代为保管的他人财物，其在运输途中将货物变卖并采用以次充好的欺骗手段掩盖事实，应当视为拒不退还。
第三种意见认为构成合同诈骗罪。理由是：本案运输途中的生铁块在法律上应当认定是由吴某保管和占有，吴某在履行承运合同过程中将铁渣混入生铁块中补充重量，使收货单位误以为运输货物不存在缺失，其行为符合合同诈骗罪的构成特征。
第四种意见认为构成盗窃罪。理由是：吴某在运输途中卸下部分生铁块，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的行为。吴某虽然采用了一定的欺诈手段，使收货单位产生了认识错误，但收货单位并没有基于上述错误认识而处分财物。因此，吴某的行为应当构成盗窃罪。
我们赞同第三种意见。具体理由如下：
（一）吴某与运输公司在劳资关系和业务关系上相互独立，不符合职务侵占罪的主体特征
由于严格的行政许可条件，挂靠关系在运输行业普遍存在。如水路运输需要航道航线，而一般个体难以申请到航道，由此导致绝大部分个体船主只能通过挂靠运输公司运营，而运输公司则相应收取一定的挂靠费。本案被告人吴某与某运输公司正是这种典型的挂靠关系。
对于这种挂靠人员能否认定为运输公司的员工，存在不同意见。主张构成职务侵占罪的观点认为，吴某从事个体运输业务必须依附于运输公司，且运输公司对吴某负有一定的管理职责，因此，应当认定吴某是运输公司的员工。我们认为，挂靠人员是否属于运输公司员工，可以通过挂靠人员与运输公司之间是否具有劳资关系、雇佣关系综合认定。首先，从劳资关系分析，运输公司不参与挂靠船只的日常经营，吴某作为个体船主自主经营、自负盈亏，其与运输公司在劳资关系上完全独立。其次，从业务关系分析，吴某是按照承运合同的约定履行义务，并非受运输公司委派、指派或者调度而承运货物。基于上述分析，应当认定吴某不属于运输公司的员工，不存在职务上的便利条件，吴某的行为不符合职务侵占罪的构成特征。
（二）吴某并非采用秘密窃取手段，不符合盗窃罪的构成特征吴某在运输途中非法占有他人财物的行为是否构成盗窃罪，也是本案定性的主要争议焦点。我们认为，首先，既然吴某不属于运输公司员工，也非接受运输公司的委派从事运输任务，意味着其承运货物并非处于发货单位或者运输公司的实际控制之下，而是处于其实际占有、保管之下。将自己合法控制之下的货物变卖，不符合秘密窃取的典型特征。其次，从货物的实际状态分析，吴某的行为不符合秘密窃取的特征。司法实践中，一般通过货物的包装方式来辅助判断行为是否属于秘密窃取。如果货物是被封缄好的或者是有押运人看管的，行为人秘密打开包装将货物取走的行为具有秘密窃取的特征。然而，本案的生铁并没有被包装或者封缄，而是处于开放性的堆放状态，故吴某置换生铁并变卖的行为不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。
（三）吴某没有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征
根据刑法第一百七十条第一款的规定，侵占罪要求行为人必须具有“拒不退还”的情节。本案中，收货方HR公司并不知道货物被掺杂，因此向发货方如数支付货款，此后至案发期间也没有向吴某要求返还被置换的生铁块或者相应的收益。可见，吴某的行为不具有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征。
（四）导致本案被害人处分财产的关键因素是其主观上陷入认识错误
1.吴某的欺骗行为是针对收货方HR公司实施的。首先，从犯罪行为的直接对象分析，吴某以次充好的欺骗手段针对的是HR公司的，而非CY公司。吴某虽然按照运输合同为CY公司运输生铁，但其在装运生铁时并未采用任何欺骗手段，且CY公司最终没有受到任何经济损失。因此，吴某并未骗取CY公司的货物。其次，从货物的归属分析，CY公司与HR公司约定的交货方式为“船上交货”。按照货物运输规则，在无其他特别约定下，CY公司将货物交付运输后所有权即转移给收货方HR公司。质言之，吴某采用以次充好的欺骗手段，侵害的是HR公司的财产权益。此外，需要说明的是，运输途中调包行为的受损害方未必是一成不变的，有时因为民事赔偿的缘故，受损害方会在直接受损害方与最终损失承担方之间转移。然而，即便是发生转移，也不会改变犯罪行为所直接侵害对象的事实。因此，受损害方的转移不会对行为定性造成多大的影响。
2.HR公司是基于认识错误而处分财产。被害人因陷入认识错误，一般是将涉案财物自愿交付给被告人，然而本案的特殊之处在于涉案财物本来就在吴某的控制之下，此后涉案财物系由吴某交付给HR公司，而非HR公司将涉案财物交付给吴某。据此，有观点认为，吴某虽然采用了一定的欺诈手段，使收货单位产生了认识错误，但收货单位并没有基于错误认识而主动交付财物，也根本没有交付的意思，因此，吴某的行为不符合诈骗罪的构成特征。关于HR公司的行为是否属于“处分”行为，我们认为，可以从本案的支付流程进行分析： HR公司（货款）——————→CY公司（货款、运费）————→船务代理（运费）————→吴某。
（1）处分的标的物并非一定是涉案财物，支付对价也是一种处分行为。如行为人故意以一假古董售于被害人，被害人信以为真并支付巨额对价，就是典型的诈骗行为。因此，本案中，不应将“交付财物”局限理解为所运输的面包生铁。（2）HR公司的收货及付款行为可理解为一种反向交付。处分行为已经不是传统的“一手交钱、一手交货”这种直观模式，让渡自己的权利、减免债权等均属新类型的处分。吴某通过欺骗手段，致使HR公司未有任何察觉，从而未就其所损失的生铁块主张权利，属于基于认识错误而处分财产。（3）被害人未必是向行为人交付财物，但行为人因被害人交付财物的行为而受益。随着诈骗手段的不断翻新，交付的方式包括直接交付和间接交付。本案中，HR公司虽然是向第三方（托运方HY公司）交付财物，但正是其收货行为使吴某最终获利，吴某不仅获得足额的运输费，并最终非法获得以次充好换下的面包生铁的财产利益。
3.吴某系通过欺骗手段非法获取财物的。吴某在运输途中将生铁调包掺入铁渣，系在HR公司不知情的状况下进行的，具有秘密窃取的性质，但这只是为其后实施诈骗行为创造条件，吴某并未依靠窃取行为直接取得财物。本案的犯罪过程是一个有机的整体，吴某在掺入铁渣以次充好并销赃后，HR公司未清点收货前，吴某对该笔财产只是临时占有，并未最终占有，只要HR公司在验货时.发现有以次充好的现象，吴某的侵犯财产意图就将被识破，该秘密方式只是吴某实现其非法占有财物目的的辅助手段。因此，本案应当从整体上评价，不仅要考虑前阶段的以次充好的调包行为，还要考虑后面的蒙混过关的行为。相对于此前的以次充好的行为，吴某的蒙蔽行为更具有诈骗性质。其欺骗性体现在：（1）主观认识上具有诈骗的故意，即被告人主观上存在想用铁渣骗取货主的生铁赚钱的想法；（2）犯罪手段具有欺骗性质，即被告人以次充好并蒙混过关，且该行为是实现被告人犯罪意图的最关键的一环；（3）结果上具有欺骗性，被害人并不知道生铁已被混入铁渣，且按照生铁的价格足额支付，直到使用的时候才发现被掺假。可见，正是采用欺骗手法，吴某才能通过以次充好的方式截留，并取得财物的最终控制权，其行为符合诈骗罪的一般构成特征。
承运合同是市场经济中较为常见的一种要式合同，本案被告人事先签订合同，并在履行合同过程中实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。因此，行为人系出于非法占有他人财物的目的，利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。综上，某市人民法院认定被告人吴某的行为构成诈骗罪是正确的。
《刑事审判参考》第827号案例 许俊伟、张建英合同诈骗案
【摘要】
如何科学确定“继续追缴”涉案财物执行主体和执行程序？
本案宜采取多元化模式追缴，即由人民法院执行部门主导，公安、检察、审判等机关配合。
许俊伟、张建英合同诈骗案
一、基本案情
长沙市检察院以许俊伟、张建英犯诈骗罪，向法院提起公诉。
法院经审理查明：2004年5月，被告人许俊伟开始通过中介公司以虚假验资的手段申办湖南好房子好日子置业有限责任公司（以下简称好房子公司），并于同年12月办理了工商注册登记。同年6月，许俊伟与被告人张建英在联系房地产业务时相识。不久，许俊伟得知湖南华城国际房地产股份有限公司（以下简称华城公司）开发的长沙市马王堆“古汉城”房地产项目尚剩有150余亩土地，但已被法院全部冻结，即与张建英合伙编造省残联下属公司好房子公司有长沙市马王堆“古汉城”房地产项目的260亩土地正在招商引资的虚假事实，并共同物色买主。此后，张建英经人介绍找到欲在长沙进行房地产开发的被害人章胜汉。许、张二人为诱使章胜汉从好房子公司购买土地，伪造了《中国残疾人联合会民族贸易（集团）总公司公函》。该公函的大致内容为：好房子公司系中国残联民族贸易（集团）总公司下属子公司，张建英受残联民贸总公司的委派全权处理有关长沙市马王堆“古汉城”土地转让事宜。此外，许俊伟、张建英还先后伪造长沙市国土资源局的国有土地使用权出让合同和其他文件，并以“长沙市马王堆古汉城拆迁安置办”的名义开设收取购地款的专用账户。2004年11月16日，章胜汉与好房子公司法定代表人许俊伟签订了长沙市“古汉城”土地使用权转让协议书。随后，自2004年12月10日起至2005年5月19日止，章胜汉陆续将人民币（以下币种同）4000万元土地转让补偿款汇入二被告人指定的“长沙市马王堆古汉城拆迁安置办”账户。进账后，许俊伟、张建英将该4000万元迅速大量取现和转账，据为己有。2005年12月23日，许俊伟谎称要支付“古汉城”06号宗地拆迁安置费用，骗得章胜汉50万元；又以“古汉城”06号、02号土地办土地使用权证开支为由，以借款的名义于2006年1月20日骗得章胜汉350万元；还以“古汉城”01号、02号土地尚欠部分土地款为由，于2006年4月2日骗得章胜汉60万元。法院认为，被告人许俊伟、张建英的行为均构成合同诈骗罪，应当依法惩处。二被告人构成共同犯罪，且均系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第五十七条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人许俊伟、张建英犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。继续追缴被告人许俊伟、张建英犯罪所得财产，发还被害人章胜汉。
一审宣判后，被告人许俊伟、张建英不服，提出上诉。
湖南省高级人民法院经审理认为，上诉人许俊伟、张建英以非法占有为目的，合伙伪造国家机关公文及相关合同、证明、通知等，虚构好房子公司是中国残联民族贸易（集团）总公司的下属子公司的事实，并设立虚假的国家土地管理部门指定的专用账户，骗取被害人章胜汉的信任与许俊伟用虚假验资手段注册成立的好房子公司签订土地转让合同及合作开发土地合同，骗取章胜汉4460万元，其行为构成合同诈骗罪。在共同犯罪过程中，二上诉人相互合谋、精心策划、分工合作，均起主要作用，均系主犯。依照《刑事诉讼法》第一百八十九条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何科学确定“继续追缴”涉案财物执行主体和执行程序？
三、裁判理由
本案争议的焦点不是定性问题，而是刑事判决书中关于尚未查封、扣押、冻结的涉案财物“继续追缴”的执行主体和程序问题。对这一问题的分析，首先必须对刑事涉案财物的概念及相关规定有一个明晰的认识。
（一）刑事涉案财物的概念
2012年修改后的刑事诉讼法首次使用了“涉案财产”的术语，并在第五编特别程序中单设了第三章，对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序进行了规定。其中，第二百八十条第一款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”2012年年底出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第五百零九条规定：“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得及其他涉案财产’。”2013年1月1日施行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）则对“刑事涉案财产”进行了明确定义。《规则》第五百二十三条第三款规定：“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为前两款规定的违法所得及其他涉案财产。”
由上述规定可见，刑事涉案财物包括以下三种类型：
一是刑事违法所得，它包括财物及其孳息，是基于犯罪行为所产生的、由犯罪行为人所占有和控制的、没有合法根据的利益，体现为违法性、价值性、占有性。需要明确的是，违法所得主要以经济利益为核心，专指通过犯罪行为所获得的经济性利益的增长。这种增长包括两个方面：一方面是指相对于犯罪行为之前经济性利益的增长，可以说，任何有违法所得的犯罪都存在这一方面的利益增长；另一方面还包括这些经济性利益在流通中实现的增值，即孳息，有些利益可能会贬值，因此，并非所有犯罪的违法所得均会产生孳息。
二是供犯罪所用之物，它是指实施犯罪时所使用的财物，包括已经供犯罪所用或者将要供犯罪所用的物。如抢劫犯罪团伙使用的车辆、无行医执照的人为其非法行医所准备的医疗器械和药品。
三是犯罪行为人所持有的违禁物品，如故意杀人所用的枪支，毒品犯罪中的毒品等。违禁品是法律禁止持有的物品，本来就不应属于犯罪行为人所有，需要实施强制没收。
（二）当前对刑事涉案财物的相关规定
目前，法律法规及相关解释对涉案财物的规定，散见于20多个不同效力层次的法律、法规、规定、办法、通知、批复中。刑法第六十四条及1996年刑事诉讼法第一百九十八条、2012年刑事诉讼法第二百三十四条均作出了概括性、原则性的规定。2012年刑事诉讼法第二百八十条至第二百八十三条还专门规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。此外，《解释》第三百五十九条至第三百七十条、第五百零七条至第五百二十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会2012年联合印发的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六部委规定》）第三十六条至第三十九条，公安部印发的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）第二百二十条至第二百三十八条、第三百二十八条至第三百三十条，《规则》第二百三十一条至第二百四十六条、第五百二十三条至第五百三十八条，都对涉案财产作出了相应规定。
1996年刑事诉讼法第一百九十八条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理……人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库……”2012年刑事诉讼法第二百三十四条在此基础上，增加了对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当制作清单，随案移送，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理，以及人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理的规定。
值得注意的是，如前所述，2012年刑事诉讼法第五编第三章对特殊案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序作了明确规定。该章修改的背景是贪污贿赂等犯罪涉案金额愈发巨大，携款外逃情况屡见不鲜，既给国家造成了巨额的财产损失，又给国家声誉造成了重大损害。鉴于这一情况，刑事诉讼法明确规定了违法所得没收程序适用的案件范围及条件，违法所得没收程序的管辖及审理方式等。虽然适用该程序必须以犯罪嫌疑人、被告人构成贪污贿赂或者恐怖活动等特定犯罪为前提，但对于包括本案在内的一般犯罪的处理亦具有借鉴意义。刑事诉讼法的这一最新规范，充分体现了对涉案财物查没应当由审判机关审查的国际化趋势，规定了由检察机关提供证据、提起没收违法所得的申请，由法院组成合议庭进行审理；受理后发出公告，利害关系人有权参加诉讼；法院在必要时可以查封、扣押、冻结申请没收的财产等。
从上述法律的规定可知，关于刑事诉讼法及相关规范性文件对刑事涉案财物的规定在立法体系上体现了一定的进步性，主要体现在两个方面：一是刑事诉讼法对法院在判决书中对查封、扣押、冻结的财物及其孳息如何处理进行了明确规定，对于不管是哪个案件阶段、哪个办案机关扣押的涉案财产，均应当在判决中作出相关处理，有关机关应当按照判决执行；二是规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收的程序。
（三）本案宜采取多元化主体模式进行追缴
尽管刑事涉案财物的相关规定在立法体系上体现了一定的进步性，但还存在相当的不足。如由哪个机关以及依照何种程序来执行对涉案财物的追缴，目前尚未有明确规定。本案在执行过程中，也存在对这个问题的争议，大致存在三种意见：第一种意见认为，应当由作出原审判决的法院的执行部门或者刑事审判机构执行；第二种意见认为，应当由公安、检察机关在判决生效后执行；第三种意见认为，应当由公检法司各机关根据具体情况合作进行追缴。
我们同意第三种意见。具体理由如下：
1.由单一机关行使追缴职能不具有可行性
我国法律没有规定追缴的具体含义。刑法第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪使用的本人财物，应当予以没收。由此可见，追缴是国家机关在刑事诉讼中对犯罪分子直接或者间接通过非法手段所获取的现金、物质及其他财产和经济利益依法予以追回，并返还被害人或者予以没收的司法行为。追缴的对象是刑事涉案财物，对不同的涉案财物应当采取不同的处置方式：对违法所得，依法没收或者退赔；对犯罪所用之物和违禁品，依法没收；对被害人的合法财产，依法返还。刑事追缴既不是主刑，也不是附加刑，且不属于刑法第三十七条规定的非刑罚处罚方法，但其又具有法定性、强制性和无偿性的特点。从字面上看，追缴包含着“追”和“缴”两层意思：一是侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的涉案款物的“追索”措施；二是判决执行阶段的“返还被害人”或“上缴国库”的措施。据此可以看出，刑事追缴涉及刑事诉讼的各阶段、各部门，它既包括司法机关追回赃款赃物的过程行为，又包括司法机关对赃款赃物进行最后处理的结果行为。
第一种观点认为应当由法院的执行部门或者审判部门负责继续追缴，在法律规定和现实层面均不具备可行性。首先，继续追缴的判决不在最高人民法院1998年颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二条列举的各类应当由执行庭负责执行的内容之列，法院的执行部门主要负责民事和行政等判决、裁定的执行，不包括刑事判决的执行（刑事附带民事判决的民事部分除外）；其次，法律只赋予了人民法院调查权，而没有侦查权，涉案财物经过有专职侦查权、专业侦查设备、技术和人员的公安、检察两个环节的侦查都未查清的话，再交由不具备专职侦查权力和能力的法院相关部门去调查，显然不可能实现。
第二种观点认为应当由公安、检察机关在判决生效后执行，也会存在以下问题：一是可能出现公安、检察机关之间相互推诿或者争抢执行的情况；二是对于某一财产是否属于涉案财物，公安、检察机关是直接认定，还是需要通过诉讼程序由人民法院来审查、认定，亦存在争议。
基于上述分析，我们认为，采取多元化主体模式进行追缴更具有可行性、科学性。
2.多元化继续追缴的模式更能发挥机制优势
（1）追缴的主体。我国宪法和刑事诉讼法均规定，公检法各机关之间是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。因此，执行追缴权不能只由人民法院行使，而应当根据案件具体情况，分别按照诉讼经济原则来分工负责，相互配合来行使。实践中，很多刑事案件不可能在一个诉讼阶段完成，因此，最好按照案件终结时所处的程序阶段，由该阶段的职能部门主要负责追缴，其他部门予以配合为宜。如违法所得的确认可能分别出现在案件撤销、不起诉和判决生效三个阶段，因此，对违法所得的追缴也应当分阶段确定追缴主体：第一，因犯罪嫌疑人无违法犯罪事实而撤销案件的，扣押、冻结的款物应当由公安机关追缴或者返还有关当事人；第二，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚而不起诉的案件，由检察机关进行追缴；第三，进入审判程序确认被告人有违法所得的，也就是判决继续追缴的，由刑事判决执行部门主导追缴，其他司法机关和其他部门协助进行追缴。
（2）追缴的程序和方式。上述追缴的第一种、第二种情形，因篇幅关系，本文不作分析，下文仅就上述追缴的第三种情形，即判决生效后继续追缴违法所得的程序和方式进行详细论述。
对于判决生效后继续追缴违法所得，我们认为，宜采取多元化模式追缴，即由人民法院执行部门主导，公安、检察、审判等机关配合，具体依照以下程序进行：第一，由人民法院为主导启动继续追缴程序。《最高人民法院关于附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或责令退赔……”可见，启动追缴是人民法院的一项法定职权，由人民法院主导追缴与法律对其的定位功能相契合。第二，由法院的审判部门确定继续追缴的具体内容。作出判决的审判部门应当将继续追缴的具体内容以书面材料形式交给执行部门，这符合刑事诉讼法关于涉案财产的处理应当由法院判决确定的规定。第三，由人民法院执行或者牵头继续追缴。实际执行过程中，对于人民法院能够独立完成继续追缴的，可以自行完成；对于难以自行完成的，可由人民法院牵头，负责组织、协调公安、检察机关的相关侦查部门，启用侦查设备、技术，核查继续追缴的财物的具体下落。第四，由检察机关的监督部门负责监督追缴过程中的各项行为的合法性。综上，在我国现行法律体制下，只有多部门共同合作，才能最大限度地发挥和实现继续追缴的职能。
（3）继续追缴需要注意的问题。在启用多元化模式继续追缴的过程中需要注意以下问题：第一，要坚持比例原则。比例原则，又称必要性原则，是指公民所遭受的法律制裁必须与其违法行为的性质、情节、社会危害程度、主观过错相当，这是国家干预公民基本权利时所必须遵循的一项基本原则。在刑事涉案财物处理中引入比例原则，就是要求查封、扣押等措施要适当，对当事人造成的损害要尽量最小化。最高人民法院2004年11月公布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款规定：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结，”公安部2005年12月公布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十四条规定：“公安机关冻结涉案账户的款项，应当与涉案金额相当。”该条针对的是实践中存在的查明涉案金额很小，但全额冻结账户，影响企业生产经营的问题。以上规定均体现了比例原则的精神。第二，要建立妥善保管机制。对查封、扣押冻结物品的保管与保值要予以充分注意。如对于扣押、冻结的股票，权利人申请出售并且不损害国家利益、被害人利益的，经相关程序批准，可以依法出售，所得价款予以妥善保管。《解释》第三百六十一条、《六部委规定》第三十六条、《公安规定》第二百三十七条、高检《规则》第二百四十四条对此均作了详细规定。第三，要注意保障各方当事人、权利人的合法权益。在追缴过程中，应当保障与追缴财物涉及相关人员的各项合法权益，尤其是相关人员的知悉权和发表意见权。不要因不当的简单追缴而损害他人的利益，导致新的矛盾产生。总之，对于刑事诉讼中的继续追缴，应当本着合法、合理、经济的原则，根据案件所处的不同诉讼阶段，确定相应的执行主体。对于法院生效判决确定需要继续追缴的，如果人民法院能够独立完成，则独立完成；如果不能独立完成，则应当由其牵头，公安、检察、审判、金融等管理部门配合。采取多元化模式的追缴，既符合立法对人民法院的定位，又能使有限的司法资源得到合理整合。
《刑事审判参考》第875号案例 郭松飞合同诈骗案
【摘要】
通过网络交易平台诱骗二手车卖家过户车辆并出具收款凭据的行为如何定性？
本案中过赶集网骗取卖家的二手车的行为构成合同诈骗罪，被骗车辆已过户但未交付的犯罪停止形态应当认定为未遂。
郭松飞合同诈骗案
一、基本案情
被告人郭松飞，男，1983年9月26日出生，农民。2012年5月4日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。
上海市松江区人民检察院以被告人郭松飞犯诈骗罪，向上海市松江区人民法院提起公诉。
上海市松江区人民法院经公开审理查明：
2011年3月至2012年3月间，被告人郭松飞假借在赶集网上购买二手车，诱骗有意出卖车辆的被害人配合办理过户手续及在未收到购车款的情况下出具收条，郭再向公安机关谎称已付款，借机非法占有被害人的车辆。具体事实如下：
2011年3月25日，被告人郭松飞使用上述手段骗得被害人王井路的牌号为苏DRR717东南牌轿车一辆。经鉴定，被骗车辆价值人民币（以下币种同）27466元。
2012年3月27日，郭松飞使用上述手段诱骗被害人李攀为牌号为沪A7V018的奥迪牌轿车办理过户手续，并让李出具内容为“今收到郭松飞车款伍拾万元整”的收条。在双方报警后，车辆由李攀开至公安机关，并被扣押。经鉴定，被骗车辆价值551232元。同月29日，郭松飞被公安机关抓获。
上海市松江区人民法院认为，被告人郭松飞假借买车，骗取被害人配合完成过户手续，在没有实际付款的情况下，诱骗被害人出具收条，在获取收条后借机非法占有被害人的车辆，其行为构成诈骗罪，且属于诈骗数额特别巨大。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，上海市松江区人民法院以被告人郭松飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的两辆涉案车辆，分别发还被害人王井路和李攀。
一审判决后，被告人郭松飞不服并提出上诉，辩称其已经以现金形式支付了购车款，没有实施诈骗行为。郭松飞的辩护人及上海市人民检察院第一分院均提出，郭松飞的行为构成合同诈骗罪而非诈骗罪，且郭松飞骗取李攀的车辆系犯罪未遂。
上海市第一中级人民法院认为，被害人王井路、李攀的陈述及陪郭松飞买车的黄芳的证言等证据均证实郭松飞在两次交易过程中没有支付购车款，而是假借买车的名义骗取他人财物。郭松飞为实施诈骗与李攀签订了一份二手车交易合同，虽然该份合同约定的价款仅为750元，但双方另外口头约定实际交易价格为52万元，形成了买卖合意。郭松飞与王井路之间虽然无书面协议，但双方亦就二手车买卖的标的、价款、履行期限、地点和方式等意思表示一致，达成了内容明确的口头合同。郭松飞在签订、履行买卖合同的过程中骗取对方当事人的财物，侵犯了赶集网上的二手物品交易秩序，其行为构成合同诈骗罪。在第二次犯罪中，郭松飞虽然诱骗李攀变更了车辆登记，后因郭松飞没有支付购车款，该车并未被李攀实际交付，在报警后又被公安机关扣押，郭始终未能实际控制和支配被骗车辆，李攀亦未实际遭受财产损失，合同诈骗的犯罪结果没有发生，其行为属于犯罪未遂。据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
1.维持上海市松江区人民法院（2012）松刑初字第1456号刑事判决第二项，即扣押在案的两辆涉案车辆，分别发还被害人王井路和李攀；
2.撤销上海市松江区人民法院（2012）松刑初字第1456号刑事判决第一项，即被告人郭松飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；
3.改判上诉人郭松飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
二、主要问题
1.通过赶集网骗取卖家的二手车的行为构成诈骗罪还是合同诈骗罪？
2.被骗车辆登记已变更，但实际未转移占有的，是犯罪既遂还是未遂？
3.私车牌照的竞买价格能否计入被骗车辆的数额？
三、裁判理由
（一）通过赶集网骗取卖家的二手车的行为构成合同诈骗罪
本案中，被告人郭松飞通过赶集网诱骗二手车卖家办理过户手续及出具车款收条，再持上述材料向公安机关谎称已付款，借机非法占有被骗车辆。其间，郭松飞与王井路没有签订书面协议；虽与李攀签订了二手车交易合同，但合同记载的价款是750元而非真实的52万元，全案的书面合同材料不全。为此，在审理过程中，对本案郭松飞的行为定性存在两种意见：一种意见认为，郭松飞以谎称付款方式诱骗他人将车辆过户，骗取他人财物的行为，构成诈骗罪；第二种意见认为本案当事人之间存在合同关系，郭松飞利用合同实施诈骗的行为构成合同诈骗罪。
虽然本案的书面合同材料不全，但综合从合同关系、交易环境以及法益侵害等方面分析，应当认定郭松飞的行为构成合同诈骗罪。一是郭松飞与王井路、李攀之间存在合同关系。郭松飞与李攀签订二手车交易合同，虽然价款仅为750元，但双方当事人另就交易价格实际约定为52万元。结合书面协议及相关口头约定判断，郭松飞与李攀之间存在合同关系。郭松飞与王井路之间虽无书面协议，但双方亦就二手车买卖的标的、价款、履行期限、地点和方式等意思表示一致，达成了内容明确的口头合同。郭松飞利用买卖合同诱骗王井路及李攀率先履行变更车辆登记、出具收条等约定义务，实施诈骗活动。二是郭松飞的诈骗行为发生在经济活动之中。赶集网内部设立了集中的二手物品交易平台，不特定的交易主体可以自由买卖各类物品，在网络上形成了一个公开市场。王井路及李攀通过赶集网面向不特定的买家出售二手车，而郭松飞亦随机选择卖家并实施诈骗。三是郭松飞的诈骗行为不仅侵犯了他人的财产权利，同时破坏了市场交易秩序。赶集网的交易主体多是出售自有物品的普通公民而非职业经营者，主要凭借自身的社会经验直接交换款物。上述市场相对缺乏统一和规范的交易规则，其正常运行更加依赖交易各方的诚实守信。郭松飞在赶集网上利用合同实施诈骗活动，侵犯了二手市场的交易秩序及合同诈骗罪的法益。
（二）被骗车辆已过户但未交付的犯罪停止形态应当认定为未遂
在本案第二节犯罪中，被骗车辆虽当场被公安机关扣押，但郭松飞已经诱骗李攀办理了过户手续并取得了车辆登记。对郭松飞的犯罪行为是认定为既遂还是未遂，存在不同认识。一种意见认为，被骗车辆已经变更登记，郭松飞取得了车辆所有权并实现了犯罪既遂。另一种意见认为，被骗车辆虽已变更登记，但郭松飞未能实际占有车辆并止于犯罪未遂。我们赞同第二种意见。
本案中，从客观方面来看，被告人郭松飞诱骗被害人李攀变更车辆登记，后因郭松飞一直没有支付购车款，该车并未被李攀实际交付，在报警后又被公安机关扣押。郭松飞一直未能实际控制和支配被骗车辆，未能实现占有转移。从主观方面看，郭松飞意欲欺诈李攀，使之办理车辆过户手续及出具收条，再向公安机关出示上述材料并借助国家权力非法占有车辆。在郭松飞实施犯罪计划的过程中，因公安机关怀疑郭松飞有诈骗嫌疑并将被骗车辆扣押，郭松飞未能实现预谋的犯罪目的。
本案中，被骗车辆已经登记在郭松飞名下，其所有权有可能发生转移，但郭松飞未能实际控制、支配被骗车辆，亦未给李攀造成实际的经济损失，故不成立犯罪既遂。
（三）牌照竞买价格不应计入犯罪数额
综上所述，虽然本案中书面合同材料有所欠缺，但是并不妨碍郭松飞的行为构成合同诈骗罪；在第二节犯罪中，郭松飞虽已取得车辆登记，但未实际控制、支配该车辆，不构成犯罪既遂；沪牌竞买价格不是车牌本身的价值，不能计入犯罪数额。二审法院依法对一审法院的判决所作出的改判是正确的。
