【辩护人】郝斌（安徽省芜湖市人民检察院）
【来源】检察日报2021.2.23第七版
收藏品作为一种特殊的商品，其在交易中诈骗罪的认定远较一般商品要复杂。故而，在很长一段时间里，我国司法实务少有将收藏品交易中的欺诈行为作为诈骗罪处理的案例。但随着实践的发展，刑法理论与司法实务逐渐形成了一定的共识，即收藏品交易市场虽然有自己的行规，但也不可逾越刑法的规制，收藏品交易中的欺诈行为一样有可能构成诈骗罪。但问题在于，收藏品交易中的欺诈行为究竟在何种情形下超出行规范畴而可以被认定为诈骗罪？笔者认为可以从以下几个方面予以综合认定。
第一，要严格遵循法秩序统一性原理，收藏品交易行为在刑法上被认定为诈骗罪的，一定以属于民事违法行为，构成民事上的欺诈为前提。
法秩序统一性原理要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾，也就是说民法所要反对的行为，才有可能成为刑法上的犯罪行为，其是处理不同部门法之间的矛盾时所应遵守的基本规则。对欺诈行为这种刑法与民法规范的目的都相一致的场合，刑法理当从属于民法，这是法秩序统一性的当然要求。具体到本类案件，只有在交易行为具有民事违法性，被认定为欺诈时，才具有被刑事定罪的可能性。而如果该交易行为在民法上无争议，甚至该行为被民法所允许或容忍，则不宜被认定为诈骗罪。根据民法典第148条及相关民法理论，民事上的欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。也即收藏品交易行为中如果构成民事上的欺诈，其行为构造必须具备三要素，一是出售方虚构了事实或隐瞒了真相，二是买受方因出售方的上述行为陷入内心错误，三是买受方因内心错误而作出了错误的意思表示。具备这三个要素的行为，才可能属于民事上的欺诈，进而才具备在刑法上被认定为诈骗罪的可能。
第二，要准确把握收藏品交易中主观诈骗故意的判断。
一是充分理解把握收藏品交易中主观诈骗故意的必要性。
诈骗罪的成立除了在客观上要符合诈骗罪的行为构造以外，在主观上还需具有诈骗罪的故意。但是，司法实践中，涉及到收藏品交易的诈骗罪主观故意的判断往往较为难以把握。其原因在于收藏品相较于一般商品具有特殊性，其价值高低在很大程度上依赖于当事人的鉴别能力，而每个人的鉴别能力又各有不同，对同一物品所作出的鉴别结论都可能存在差异，甚至相当部分专业人士也会因为各种原因，对收藏品价值的判断出现与真实价值背离的情况。故而，司法实践中，往往会出现由于主观故意在诉讼证明上的困难而导致已侦查、起诉的案件在法庭上遭遇法官判决无罪的情形。当然，这是严守证明标准，依法裁判的应有之义，但这一定程度上会导致实务中，出现大量涉嫌收藏品交易诈骗的行为未被刑事追诉，放纵和助长了相关犯罪，既不利于收藏品交易市场长期有序发展，又违背了社会主义核心价值观理念。
二是注意从外化客观存在认定收藏品交易中诈骗罪的主观故意。
由于故意是行为人的内心活动，而只有行为人自己才最为清楚自己的内心。故而，古往今来，行为人的口供也即犯罪嫌疑人、被告人的供述是司法实践中证明主观故意最易被考虑到的证据。但是，人都是趋利避害的，行为人往往会根据情形利弊，随时改变自己的供述并进行新的辩解，即使其在侦查、起诉阶段如实供述了自己的主观故意，甚至适用了认罪认罚的程序，其亦可能根据形势变化，在审判阶段进行翻供。因而，随着刑事司法文明的不断发展，我国刑事诉讼法明确规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。这也进而说明，并非除了行为人自己供述以外，就无法判断行为人的主观故意，无法对其定罪处罚。
根据辩证唯物主义观点，存在决定意识，意识反映存在。对于主观故意尤其是收藏品交易这类行为中诈骗罪之主观故意的判断，应该注意从外化的客观存在去认定。而这一外化的客观存在就是行为人的欺骗事实。如果有证据证明行为人明知所出售的收藏品真实价值明显低于售卖价值，却依然通过实施打配合、抢名额、冒充同行报高价、合买投资、感情欺骗等一种或多种欺骗行为，诱使购买人高价购买收藏品的，即可推定行为人具有诈骗的主观故意。因为，根据行为人的外在行为，可以推定认为行为人在主观上认识到收藏品真实价值后，在交易时，通过一系列行为虚构了事实，隐瞒了真相，使得对方对收藏品的真实市场价值及前景陷入了错误认识。
第三，要准确理解刑法谦抑性下收藏品交易行为中诈骗罪的认定。
一般认为，刑法谦抑性是指行为即使产生了法益侵害或危险，也并不是直接地、必然地导致刑罚发动。一般应当尽可能采用其他社会控制手段。只有当其他社会控制手段不充分，才有必要发动刑罚。因而我国有学者也将其称之为“刑法不得已原则”，也即对于市场经济中的正常民事纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济的，一般要求当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益。但是，司法实践中，诈骗罪的事实与民事欺诈的事实往往高度重合，尤其是诈骗罪所涉对象为收藏品交易这一行业时，如前所述，如何认定行为人的行为是构成刑事上的诈骗罪抑或是民事上的欺诈就成了司法认定的难题。部分情况下，司法者可能最后基于刑法谦抑性的概括指引，而倾向于否定行为人诈骗罪的认定。
对于此，笔者认为，作为刑法理念的刑法谦抑性，虽然理应是司法实务者始终根植于心的自觉，但不能只局限于大而化之的肯定，而不加思索地加以引用，其依然应当服从于刑法明文规定的罪刑法定原则，在罪刑法定原则的认可之下获得司法适用的空间。在罪刑法定原则的指导下，对于符合犯罪构成要件的行为，就应当以犯罪论处，对收藏品交易行为中的欺诈，符合犯罪构成要件的，不能以其属于民事调整为由而否认该行为的犯罪属性；在被害人难以向人民法院通过民事途径挽回自己财产损失的情形下，刑罚理应成为保护法益时不可缺位的手段。
