《刑事审判参考》第308号 宋德明合同诈骗案
【摘要】
如何界定合同诈骗罪中“合同”的范围？
第一，关于合同的类型。合同诈骗罪中的合同必须能够体现一定的市场秩序。以维护正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同，对各种民商事合同行为进行了规范和调整，其对于各种民商事合同的规定应作为刑事法中认定合同成立、生效、履行等相关概念的参考，对于合同诈骗罪中的合同不应再以典型的“经济合同”为限，同时，不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均将构成合同诈骗罪，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种合同、协议，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。
第二，关于合同形式。在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。当然，在日常生活中利用口头合同进行诈骗的，因不具有合同诈骗的双重侵犯客体，则不能以合同诈骗罪定罪处罚。
宋德明合同诈骗案
一、基本案情
被告人宋德明，男，34岁，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2001年9月30日被逮捕。
沈阳铁路运输检察院以被告人宋德明犯合同诈骗罪，向沈阳铁路运输法院提起公诉。
被告人宋德明对基本指控事实无异议。其辩护人提出：被告人宋德明与被害单位之间不存在合同关系，宋德明不是合同当事人；被告人宋德明非法占有了哪些药品不清且公诉机关出具的证据不能证明康恩贝公司丢失药品的数量和种类；认定数额特别巨大不当，应宣告被告人宋德明无罪。
沈阳铁路运输法院经公开审理查明：
2000年11月30日，从事包装服务业务的被告人宋德明接受浙江康恩贝集团医药销售公司（以下称康恩贝公司）工作人员的委托，为该公司在沈阳火车站发运药品。当日，被告人宋德明与该公司就代办运输、劳务费用、履行方式等具体内容达成口头协议。次日，被告人宋德明在康恩贝公司人员的陪同下，将首批应发运的药品从康恩贝公司药品仓库拉到沈阳火车站货场，装入集装箱并加锁。待康恩贝公司人员走后，宋将钥匙交给李某（搬运工）并指使李某将该批药品中的139件卸下并藏匿。然后继续办理托运手续将剩余药品依约发运至杭州。3天后，宋德明采取同样手段扣下药品8件。被告人宋德明两次共骗取药品147件，价值人民币20余万元。被告人宋德明将所扣药品变卖后携赃款逃匿并将赃款全部挥霍。
沈阳铁路运输法院认为，被告人宋德明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物后逃匿，骗取财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。康恩贝公司长期委托宋德明代办托运药品，此次委托由康恩贝公司工作人员与宋德明达成口头协议，并就合同内容作出了具体约定，且宋已切实部分履行，双方合同关系成立，被告人宋德明的辩护人关于宋德明与被害单位之间不存在合同关系，宋德明不是合同当事人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第224条第4项之规定，判决如下：
被告人宋德明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币10万元。
一审宣判后，被告人宋德明未上诉，检察机关也未抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
如何界定合同诈骗罪中“合同”的范围?
三、裁判理由
合同诈骗罪是从一般诈骗罪中分离出来的一个独立罪名。根据特别法优于一般法的法律适用原则和刑法第266条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定，对于构成合同诈骗罪的，不应以一般诈骗罪论处。准确界定刑法第224条中“合同”的范围，是合同诈骗罪司法认定中的一个先决问题，对于区分合同诈骗与一般诈骗两者界限也具有决定性意义。对于这里的“合同”，我们认为，应结合合同诈骗罪的侵犯客体并结合立法目的，来进行具体理解和把握。第一，关于合同类型。合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须能够体现一定的市场秩序。以维护正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同，对各种民商事合同行为进行了规范和调整，其对于各种民商事合同的规定应作为刑事法中认定合同成立、生效履行等相关概念的参考，对于合同诈骗罪中的“合同”不应再以典型的“经济合同”为限，同时，不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均将构成合同诈骗罪，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”、“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。第二，关于合同形式。与原《经济合同法》、《涉外经济合同法》的严格限定不同，在合同法中，除法律、法规有明确规定之外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律的保护。在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。当然，在日常生活中利用口头合同进行诈骗的，因不具有合同诈骗的双重侵犯客体，则不能以合同诈骗罪定罪处罚。
在本案中，首先，从事包装服务业务的被告人宋德明与被害单位康恩贝公司口头协议的事项为有偿代办托运，属于市场交易行为，符合合同诈骗罪中合同性质的要求。其次，本案所涉口头合同具有确定的权利、义务内容，具备了特定标的、履行方式、劳务费等合同基本要件，且合同已经部分实际履行，结合此前双方已有的代办托运合作关系，足以证明该口头合同的真实存在。所以，将本案件口头合同认定为合同诈骗罪中的“合同”，是正确的。
《刑事审判参考》第211号 程庆合同诈骗案
【摘要】
通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产的行为如何定性？
通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产，其行为符合合同诈骗罪的特征，应以合同诈骗罪定罪处罚。
程庆合同诈骗案
一、基本案情
被告人程庆，男，1962年7月20日生，大学文化，原系新峰实业（重庆）有限公司董事长。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2000年9月6日被逮捕。
重庆市人民检察院第一分院以被告人程庆犯合同诈骗罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。
被告人程庆及其辩护人辩称：被告人程庆兼并企业的行为是公司正常的经营活动，未能履行兼并协议是与企业职工间的经济纠纷，没有非法占有目的，不构成诈骗罪。
重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：
被告人程庆原系重庆市渝中区居民，1992年外出旅游途中脱团到塞拉利昂共和国驻香港领事馆，以投资移民为由办理了到塞拉利昂共和国的签证，后在该国高价购得身份证，但未在该国居住，仍具有中国国籍。
1994年11月，被告人程庆以塞拉利昂共和国公民的身份在新加坡共和国与他人合伙成立了新加坡新峰国际有限公司，注册资本为10万新加坡元，程庆担任公司董事。该公司在我国境内未按照《中华人民共和国公司法》的有关规定办理公司注册登记手续，也未在中国境内设立分支机构，不具有中国企业法人资格。
1996年8月，被告人程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义与重庆市渝中区人民政府南纪门街道办事处南纪门工业公司所属企业重庆市立新印刷纸箱厂达成了双方在重庆共同投资兴办中外合资经营企业重庆美新鞋业公司的协议，协议规定：合营公司的投资总额为人民币200万元，注册资本为人民币180万元，外资方新加坡新峰国际有限公司以机器及现金共计人民币135万元之等值的外汇投入，占公司投资额的75%，其资金在合营公司注册营业执照签发之日起两个月内到位；中国合资方重庆立新印刷纸箱厂以经过有权单位评估作价的等值人民币45万元的自有房产投资，占公司投资额的25%。尔后，程庆用一张70万元空头转帐支票银行进帐回单和一张伪造的60万元的银行转帐支票进帐回单，作为外商合作方的全部资金到位凭据，骗得了重庆美新鞋业公司的注册登记和中华人民共和国企业法人营业执照。但至今程庆及其新加坡新峰国际有限公司均未向重庆美新鞋业公司作任何投资。
1997年3月，被告人程庆骗得了重庆美新鞋业公司的注册登记后，以全员接收职工、承担所有债权债务、按时发放职工工资和缴纳社会保险金等承诺为条件，采取签订协议的方式，用重庆美新鞋业公司的名义兼并了重庆立新印刷纸箱厂。兼并后，程庆通过将部分厂房作抵押贷款、变卖部分厂房等方式，共获款234.56万元，除支付了该厂职31211资、医疗费、归还少量借款、缴纳职工社会养老保险金等共计花费82.89万元外，151.67万元被程庆据为己有。
1998年5月，被告人程庆以全员接收职工、承担所有债权债务、按时发放职21131资和缴纳社会保险金等承诺为条件，采取签订兼并协议的方式，用重庆美新鞋业公司的名义兼并了重庆塑料十九厂。兼并后，程庆并未将该财产用于生产经营活动，而是通过将部分厂房作抵押贷款、变卖部分厂房等方式，共获款39.01万元。除支出该厂职21131资和缴纳职工社会养老保险金20.92万元外，程庆占有18.09万元。
1997年12月，被告人程庆以资产重组、盘活资产、共同生产TPR新型鞋材、全员接收职工、按时发放职32211资和缴纳社会保险金、承担企业全部债权债务等承诺为条件，采取签订兼并协议的方式，以新加坡新峰国际有限公司的名义与重庆长征冲压厂（集体企业）签订了兼并协议，对该厂实施了兼并。兼并后，程庆既没有将该厂的财产用于生产经营活动，也未按协议的规定承担该厂的全部债务，而是采取用该厂房屋抵押贷款、变卖该厂设备、出租门面等方式取得144.56万元。除支付该厂职工工资22.29万元外，程庆占有122.27万元。
1998年1月，被告人程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义向重庆对外经济贸易委员会和重庆市工商行政管理局申请在重庆成立注册资本为300万美元的外商独资企业——新峰实业（重庆）有限公司。同年4月，程庆将一张金额为600美元的新加坡（美国）花旗银行特种转帐支票回单涂改为300万美元，作为投资款已到位的凭据，骗得了新峰实业（重庆）有限公司的注册登记和中华人民共和国企业法人营业执照。同年8月，程庆在只向新峰实业（重庆）有限公司投入600美元、明知自己没有实际履约能力的情况下，以接收企业全部职工、承担全部债权债务、接收企业全部财产、按时发放职512512资、代缴社会养老保险金等承诺为条件，以新峰实业（重庆）有限公司的名义将重庆西南服装厂兼并。兼并后，程庆通过变卖西南服装厂位于重庆市九龙坡区石小路166号的9间门面、变卖该厂部分原材料、出租门面、收取社保局拨付给该厂职工退休金等方式，共获183.24万元。除支付该厂职工的退休金、工资、医疗费、装饰办公室等费用外，被告人程庆共获赃款6.71万元。
综上，被告人程庆通过虚假的兼并合同共骗取人民币298.74万元。
1998年12月，被告人程庆携赃款潜逃，并改换姓名藏匿。2000年7月30日，程庆企图从深圳罗湖口岸出境时被公安机关抓获。
重庆市第一中级人民法院认为：被告人程庆通过伪造、变造金融票证、虚假出资等犯罪手段，获得了重庆美新鞋业公司和新峰实业（重庆）有限公司企业法人注册登记并领取了中华人民共和国企业法人执照。其所在的新加坡新峰国际有限公司未在中华人民共和国申请办理企业注册登记，不具有中华人民共和国企业法人资格，在我国境内不能以该公司的名义从事经营活动。被告人程庆明知自己无任何履约能力，为了非法占有集体经济组织的财物，借用非法获得营业执照的重庆美新鞋业公司、新峰实业（重庆）有限公司的名义和不能在我国境内从事经营活动的新加坡新峰国际有限公司的名义，以资产重组、共同生产TPR新型鞋材、出口服装和全员接收职工、按时发放职工工资、缴纳职工社会养老保险金等欺骗方法，签订兼并协议，非法兼并了重庆立新印刷纸箱厂、重庆塑料十九厂等集体企业。兼并后，为了达到占有企业财产的目的，被告人程庆既不将这些企业的财产用于生产经营活动，也未按协议的规定承担这些企业的债权债务，却通过变卖、抵押、出租被兼并企业的有效资产和接收被兼并企业的其他收入等手段，获得赃款共计298.74万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款之规定，于2001年7月31日判决如下：
1.被告人程庆犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2.对被告人程庆犯罪所得的赃款人民币二百九十八万七千四百元继续予以追缴。
宣判后，程庆以“自己系塞拉利昂共和国公民，其处分被兼并企业财产的行为是公司正常经营活动，与被兼并企业职工之间系经济纠纷，不构成诈骗”为由，上诉于重庆市高级人民法院。
重庆市高级人民法院审理后认为：上诉人程庆在骗取被兼并企业与其签订兼并协议，进而取得被兼并企业财产后，无履行兼并协议的诚意，通过出卖、抵押贷款等方式将被兼并企业财产据为己有，数额特别巨大，给国家和人民利益造成重大损失，依法应予严惩。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人程庆上诉称其行为不构成犯罪的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年11月23日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产的行为如何定性?
2.以单位名义实施犯罪，但违法所得归实施犯罪的个人所有的，是单位犯罪还是个人犯罪?
三、裁判理由
（一）被告人程庆以欺骗方法对集体企业实施“兼并”，恶意处分被兼并企业的财产并据为己有，其行为符合合同诈骗罪的特征，应以合同诈骗罪定罪处罚
合同是双方当事人就民事权利义务关系达成的协议。在社会主义市场经济中，合同被日益广泛地运用于各种商业交易活动，成为反映商事主体意思自治和规制双方权利义务的重要手段。但是，在商业交易活动中，一些违法犯罪分子往往利用经济合同进行诈骗等活动，严重扰乱正常的市场经济秩序。
刑法第二百二十四条规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”，构成合同诈骗：“（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”
本案被告人程庆通过签订“兼并”协议控制被兼并企业财产后恶意处分的行为，是否构成合同诈骗罪，关键取决于以下两个因素的认定：一是被告人程庆在签订、履行兼并合同过程中是否采取了欺骗手段，二是被告人程庆是否具有非法占有的目的。
首先，被告人程庆不具有履行兼并合同的能力，与对方当事人签订兼并协议，属于刑法第二百二十四条规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”。
本案被告人程庆是通过“兼并”合同取得被兼并企业的财产。通常情况下，兼并合同的特点是兼并方取得被兼并方的资产后有权予以处置。但是这种处置是与兼并方实际履行兼并合同中规定的义务相对称的，即履行兼并合同约定的义务，如安置被兼并企业职工、组织生产、偿还被兼并企业的债务，等等。如果兼并双方在合同履行中因一方或双方过错或不可抗力等因素导致协议未能全部或部分履行，而并无证据证明兼并方具有非法占有的主观故意，则虽然因其处置被兼并的财物的行为而造成被兼并方财产损失，仍属于经济纠纷的范围；如果兼并方采取欺骗手段签订兼并合同取得被兼并方资产后，不履行兼并合同规定的义务，不将兼并的资产用于生产经营活动，或者以小部分履行兼并合同规定的义务或者将小部分兼并的资产用于生产经营为诱饵，骗取大部分兼并的资产变现后据为己有的，就是以非法占有为目的，利用经济合同诈骗被兼并企业的财产。
本案中，从被告人程庆履行合同的能力看，其发起设立的重庆美新鞋业公司、新峰实业（重庆）有限公司均系通过伪造转帐支票进帐单、变造金融票证等虚假出资的方式设立的“空壳”公司，无任何经济实力，也没有任何市场信誉，不具备兼并企业的条件。在与被兼并企业签订合同过程中，被告人程庆不仅故意隐瞒前述事实，夸大其经济实力，而且以安置被兼并企业职工、兼并后为被兼并企业注入巨资等为诱饵，诱使被兼并企业与其签订了兼并协议并“自愿”地将其所有的财产置于程庆的控制之下，从而为其非法占有被兼并企业的财产创造了条件。被告人程庆之所以能将被兼并企业的财产占为己有，不仅假借了“兼并”协议，更与其在签订、履行合同过程中实施的一系列虚构事实、隐瞒事实真相的手段紧密相连。被告人程庆的行为符合合同诈骗罪的客观构成要件。
其次，被告人程庆主观上具有非法占有的故意。在实际经济生活中，因企业兼并而产生的经济纠纷大量存在，如何正确区分企业兼并中的经济纠纷与以兼并为名诈骗企业财产的界限呢?关键在于正确认定被告人是否具有非法占有的目的。根据有关司法解释和司法实践经验，判定行为人是否具有非法占有的目的，主要应当结合签订合同时有无履约能力、签订和履行合同过程中有无采取欺骗手段、有无实际履行行为、违约后是否愿意承担责任以及未履行合同的具体原因等因素加以综合判断。
本案中，被告人程庆不仅没有履行兼并合同的能力，而且在以零价格实施“兼并”后，并未按照兼并合同约定履行“资产重组、共同生产TPR新型鞋材、出口服装和全员接收职工、按时发放职工工资、缴纳职工社会养老保险金”等义务，而是恶意处分被兼并企业财产：对可变卖的机器设备、原材料、房产等立即变卖，对于不好变卖的财产向银行抵押贷款，除将所得款项少量用于发放职工工资、医药费、缴纳职工养老保险金外，大部分私自转移并据为已有，后又携款潜逃外地，并更名改姓企图外逃出境。其行为充分证明其主观上无任何履行兼并协议规定义务的诚意。因此，应当认定程庆主观上具有非法占有被“兼并”企业财产的主观故意。
综上所述，被告人程庆明知自己不具备兼并企业的条件和履行合同的能力，而以欺骗手段骗取被兼并企业与其签订合同；在合同签订后，毫无履行合同诚意，恶意处分被兼并企业的财产并将大部分据为己有，并携款潜逃，其行为应构成合同诈骗罪。
（二）以单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得的，不属于单位犯罪
被告人程庆实施设立公司、与被兼并企业签订兼并协议、处分被兼并企业财产等行为，虽然均以新加坡新峰国际有限公司、重庆美新鞋业公司、新峰实业（重庆）有限公司的名义进行，但不能简单地作出此案就是单位犯罪的结论。单位犯罪应当同时具备以下两个特征：一是犯罪系以单位的名义所实施，即经单位集体研究或者经单位负责人决定实施，能够体现单位的意志；二是犯罪所得归单位所有。被告人程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义进行活动，本身没有取得该公司的授权，应视为盗用单位的名义；被告人程庆设立重庆美新鞋业公司、新峰实业（重庆）有限公司的目的，是为了骗取被兼并企业的财产，即以实施犯罪为目的，公司设立后也主要是进行犯罪活动；从骗取的财产去向来看，涉案赃款近300万元人民币全部归程庆个人占有。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，以及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因此，被告人程庆所实施的合同诈骗行为，不符合单位犯罪的法定构成要件，对其应当适用自然人犯罪的规定加以处罚。
最高法指导性案例62号 王新明合同诈骗案
【裁判要点】在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。
骗租机动车并质押变卖的定性（2016）京0112刑初57号
【裁判要旨】行为人签订租赁合同从对方手中取得车辆使用权，随后以该机动车作为质押物向他人借款或卖予他人，应构成合同诈骗罪，质押变卖行为应作为事后处理赃物的行为，不能再以犯罪予以惩处。诈骗数额应认定为骗租车辆的价值，不应认定为抵押变卖所得数额或者两者之和；租赁车辆的租金应视为犯罪的工具，不能从犯罪数额中扣除。
利用虚假信息租赁汽车再质押借款构成合同诈骗罪(2013)江法刑初字第00060号
【裁判要旨】行为人虚构事实、冒用他人名义,与汽车租赁公司签订车辆租赁合同并取得租赁车辆。之后行为人又利用伪造的产权证明将所租车辆质押向他人借款,骗取被害人现金。行为人的两个行为均符合合同诈骗罪的构成要件,依法应以合同诈骗罪予以定罪处罚,且犯罪数额应为前一行为骗取车辆的价值与后一行为所骗现金价值相加的总和。
骗取担保获取银行贷款构成合同诈骗罪(2013)浙刑二终字第44号
【裁判要旨】对于行为人骗取担保获取金融机构贷款的情形,应该按照实际案情判断行为人非法占有的具体目的,并确定两种行为的属性及相互关系。若行为人具有骗取担保与骗取贷款的概括故意,且金融机构可通过行使担保物权进行权利救济,最终受损系担保人的情形,可推定行为人具有非法占有担保人财产的目的,从而认定被告人的行为构成合同诈骗罪。
租车不还情形下的罪名确定——兼谈将自诉案件作为公诉案件起诉的处理(2010)庐刑初字第00253号
【要点提示】在租车不还的情形下,如果行为人取得他人车辆,是通过合同租赁之诈骗方法实现的,就构成合同诈骗罪;如果行为人签订租赁合同,取得他人车辆时并无非法占有的目的,只是在取得车辆后因为一定的原因而拒不还车,就要考察其是否具有非法占有的目的。具有非法占有的目的,则可能构成侵占罪。将侵占罪这类法律明确规定的告诉才处理的案件作为公诉案件处理,属于管辖错误。如检察机关不撤诉,应裁定终止审理。
定点医疗机构骗取医保资金构成合同诈骗罪(2011)涪法刑初字第26号
【裁判要旨】定点医疗机构与医疗保险事业管理中心签订的服务协议在性质上应属民事合同;其在履行合同过程中采取小病大医、空挂床位等手段,多开、虚开治疗项目和治疗费用,骗取医保资金数额较大的,构成合同诈骗罪。
合同诈骗罪中主观故意的认定(2010)刑提字第1号
【裁判要旨】商业合作中,一方代为收取货款后不及时支付给合作方,违背协议约定用于其它投资并造成亏损,合作方催讨债务时隐匿、转移部分货款故意不还付给合作方的,应以合同诈骗罪定罪处罚。
事后合同诈骗中事先部分的认定（2009）延刑初字第187号
【裁判要旨】合同履行过程中，行为人在合法占有他人财物时并没有诈骗的意图，也没有采取欺骗手段，但后来其主观方面发生了变化，意图非法占有他人财物，采用欺骗手段不归还原来占有的财物并继续骗取他人财物，原先占有部分应当计入合同诈骗数额之内。
《刑事审判参考》第169号案例 俞辉合同诈骗案
【摘要】
骗取银行巨额贷款用于高风险的期货炒作和以新贷还前贷，能否认定行为人具有“非法占有目的”？
诈骗犯罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《审理金融犯罪纪要》），明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情形，即“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取的资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为”。司法实践中，如果行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能归还，同时具有上述情形之一的，应认定行为人主观上具有非法占有的目的，其行为属于诈骗性质。
俞辉合同诈骗案
一、基本案情
被告人俞辉，男，1960年8月26日出生，原系上海申星橡胶制品厂、上海万通实业公司法定代表人及上海康乐机电成套经营部负责人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2000年9月20日被依法逮捕。
2001年7月23日，上海市人民检察院第一分院以被告人俞辉犯合同诈骗罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。
被告人俞辉及其辩护人辩称：公诉机关指控俞辉因经营不善，采用虚构资金用途、提供虚假抵押和担保的手段骗取贷款的证据不足；俞辉在主观上没有非法占有的目的，公诉机关将本案定性为合同诈骗罪不当；公诉机关适用法律错误，本案应适用修订前刑法的规定宣告俞辉无罪。
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：
被告人俞辉在担任上海申星橡胶制品厂（以下简称“申星制品厂”）法定代表人、申星制品厂下属上海康乐机电成套经营部（以下简称“康乐经营部”）负责人、上海万通实业公司（以下简称“万通公司”）法定代表人期间，于1995年11月至1997年6月，指使他人采用虚构资金用途、伪造企业财务报表、提供虚假担保、虚假抵押等手段以万通公司和康乐经营部的名义，先后与被害单位中国农业银行上海分行奉贤县支行奉新营业所（以下简称“奉新营业所”）签订大量借款合同，为上述单位取得借款130笔，共计人民币1.4亿余元。嗣后，俞辉将上述借款用于买卖期货及公司日常开销等，造成被害单位奉新营业所直接经济损失共计人民币1760余万元。
上海市第一中级人民法院认为：被告人俞辉作为万通公司的法定代表人、康乐经营部的负责人，采用虚构资金用途、提供虚假财务报表、提供虚假担保及抵押的手段，为万通公司、康乐经营部骗取银行贷款人民币1760余万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。为维护市场正常秩序，保护公司、企业财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条、第二百三十一条、第五十七条第一款之规定，于2001年9月5日判决如下：
被告人俞辉犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
宣判后，俞辉不服，向上海市高级人民法院提起上诉。俞辉及其辩护人提出：俞辉有自首情节，一审未予认定不当；
二审期间俞辉还有检举他人犯罪的立功表现，应从轻处罚。
上海市人民检察院认为：俞辉在一审判决前虽对部分事实作了不同辩解，但对自己的主要犯罪事实均作了供认，应当认定其有自首情节，建议二审法院予以考虑。
上海市高级人民法院经二审公开审理后认定：
被告人俞辉在1992年相继担任了申星制品厂、康乐经营部、万通公司的负责人或法定代表人，1993年由于正常经营活动需要，开始向银行以康乐经营部的名义贷款，以万通公司作为担保；1995年11月开始，因经营状况逆转而发生资金周转困难的情况，俞辉在与公司其他人员商议后，以“会议纪要”的形式，决定向银行贷款并投入期货交易。
1995年11月，俞辉为炒期货，根据银行负责人蔡凯懋（另案处理）的要求，指使其手下财务人员制作虚假财务报表，并同时编造了购买钢材等材料的理由，继续向银行贷款。1996年7月1日至年底，万通公司的贷款，由上海奉贤机械运输公司作担保；1997年1月1日，申星制品厂、康乐经营部并人万通公司，银行主任蔡凯懋作假，以抵押的形式继续放贷给万通公司，1997年6月，蔡又利用事先盖有“上海奉贤机械运输公司”及其负责人杨根根印章的空白担保贷款合同，给万通公司以担保贷款。俞辉自1995年11月至1997年6月贷款130笔，共计1.41665亿元，将上述贷款用于期货交易或以后贷还前贷，至案发时，共计损失1760万余元。
2000年8月14日，俞辉主动到奉贤县公安局投案，并如实供述了其于1995年至1997年将贷款投入期货市场，造成1000余万元损失的事实。
上海市高级人民法院认为：上诉人俞辉的行为构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，对其应作为单位犯罪中直接负责的主管人员依法予以惩处。俞辉系自动向公安机关投案，在一审判决前，其虽对部分事实作了不同于侦查阶段的辩解，但并未否认主要犯罪事实，原判不认定俞辉自首不当，应予纠正。俞辉在二审期间检举他人的犯罪线索，经查无价值，俞的行为不构成立功。上诉人俞辉及其辩护人认为俞有自首情节的理由成立。上海市人民检察院的建议亦应予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人俞辉的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条、第二百三十一条、第六十七条第一款之规定，于2001年12月10日判决如下：
1.撤销上海市第一中级人民法院以被告人俞辉犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产的刑事判决；
2.上诉人俞辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收其个人财产人民币二万元。
二、主要问题
1.骗取银行巨额贷款用于高风险的期货炒作和以新贷还前贷，能否认定行为人具有“非法占有目的”？
2.刑法修订后审理的实施于刑法修订前的单位贷款诈骗案件如何处理？
3.在刑法规定为双罚制的单位犯罪中，单位与其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任能否分离？
三、裁判理由
本案中，被告人俞辉以单位名义，通过签订虚假贷款合同等手段为单位骗取巨额贷款用于高风险的期货炒作和以新贷还前贷，造成被害单位直接经济损失人民币1760余万元。对本案的定性处理，关键在于两点：一是被告人俞辉是否具有“非法占有的目的”，其行为是否构成合同诈骗；二是由于本案发生在刑法修订前，行为时的法是1979年刑法，而审理时的法是1997年刑法，如何正确“从旧兼从轻”原则。
（一）被告人俞辉主观上具有为单位非法占有银行贷款的故意构成
诈骗犯罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。
最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《审理金融犯罪纪要》），明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情形，即“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取的资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为”。司法实践中，如果行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能归还，同时具有上述情形之一的，应认定行为人主观上具有非法占有的目的，其行为属于诈骗性质。
本案中，被告人俞辉在本单位因经营状况逆转而发生资金周转困难、没有偿还能力的情况下，不顾亏损的现实，先后以万通公司、康乐经营部的名义，多次签订虚假合同从银行取得130笔贷款，总金额高达1.4亿多元，用于炒卖高风险的期货和以新贷还旧贷，最终造成1760余万元的损失。其行为符合《审理金融犯罪纪要》规定的第一种情形。由于俞辉的行为系经公司会议决定，故其行为属于单位贷款诈骗行为。
（二）根据修订前刑法的规定，实施单位贷款诈骗行为的单位不能构成犯罪，而单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以构成诈骗罪
1979年刑法只规定了普通诈骗罪。1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》对于各种金融诈骗犯罪作了明确规定，其中规定了自然人贷款诈骗罪，但没有规定单位可以构成贷款诈骗罪。为准确适用1979年刑法和上述决定，最高人民法院1996年12月16日发布了《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第二条第一款规定：
“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。”第一条第四款规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在五万元至十万元以上的，依照（1979年）《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在二十万至三十万元以上的，依照（1979年）《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。”1997年刑法修订后，总则第三十条、第三十一条规定了单位犯罪的刑事责任，分则第一百九十三条规定了贷款诈骗罪，但在专门规定单位金融诈骗犯罪的第二百条却排斥了单位可以构成贷款诈骗罪。
1979年刑法和解释是刑法修订前评价单位贷款诈骗犯罪的法律根据。其中，如何理解《解释》第一条第四款的规定是问题的关键。对此，存在两种看法：一种意见认为，该规定表明，单位实施的诈骗行为，构成犯罪的只能是自然人，即单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单位不是犯罪主体；另一种意见认为，该款规定肯定了单位可以构成诈骗罪，但实行的是单罚制，即只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
我们同意第一种意见。司法解释是对立法原意的解释，在1979年刑法及相关刑事立法并未规定单位诈骗罪的情况下，《解释》第一条第四款的规定只能是对自然人以单位名义、为单位利益实施诈骗犯罪的刑事责任的规定。因此，根据修订前刑法的规定，单位利用经济合同实施贷款诈骗的，单位不构成犯罪，只能追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员诈骗罪的刑事责任。本案中万通公司、康乐经营部不构成犯罪，被告人俞辉构成诈骗罪，由于其诈骗数额特别巨大，属于情节特别严重，应依照1979年刑法第一百五十二条的规定，在“十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产”的量刑幅度内处罚。
（三）根据1997年刑法的规定，单位不能构成贷款诈骗罪。但对于单位实施的贷款诈骗行为，符合合同诈骗罪构成要件的，应以合同诈骗罪定罪，对单位及直接负责的主管人员和其他直接责任人员实行双罚制
1997年刑法确立了罪刑法定原则，因此根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不能构成贷款诈骗罪。司法实践中，对于单位贷款诈骗行为如何适用法律存在不同意见：一种意见认为，为了惩处单位贷款诈骗行为，对于单位贷款诈骗行为，可以只追究自然人犯罪的刑事责任，即只处罚单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，不处罚单位。这样既不违反刑法关于单位犯罪的规定，客观上也达到了打击犯罪的目的；另一种意见认为，罪刑法定原则的主旨在于“法无明文不为罪”、“法无明文不处罚”。单位贷款诈骗行为虽然具有社会危害性，但是由于缺乏明确的法律依据，不具备刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征，不能以犯罪处理。
我们认为，单位犯罪毕竟不同于自然人犯罪，对于单位实施的贷款诈骗行为按照自然人犯罪处罚，违背了罪刑法定原则。同时对于罪刑法定原则应全面理解，单位实施贷款诈骗行为，不构成贷款诈骗罪，但只要其行为符合刑法规定的其他犯罪的构成要件，具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性，就应按相应的犯罪定罪处罚。《审理金融犯罪纪要》中明确指出：“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应以合同诈骗罪定罪处罚”。
本案被告人俞辉以“万通公司”、“康乐经营部”的名义，采用签订虚假合同等方式诈骗银行贷款1760万元，非法所得归单位所有。根据刑法第二百二十四条、第二百三十一条的规定，“万通公司”、“康乐经营部”已构成合同诈骗罪，对被告人俞辉应按单位合同诈骗犯罪中负直接责任的主管人员追究刑事责任，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（四）根据“从旧兼从轻”原则，刑法修订后审理的实施于刑法修订前的单位贷款诈骗行为，单位不能构成犯罪，对于其中的有关自然人，可按照刑法规定，以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任
在对单位不追究刑事责任的情况下，能否对其中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员定罪处刑？也就是说，在刑法规定为双罚制的单位犯罪中，单位与其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任能否分离。我们认为，单位作为犯罪主体，在双罚制的情况下，存在犯罪单位和直接负责的主管人员或者其他直接责任人员两个责任主体，其刑事责任可以分离，因此在不追究单位刑事责任的情况下，仍然可以实事求是地追究直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。换言之，单位与其犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任在一定条件下可以分离。我国刑法对单位犯罪的规定，除了实行双罚制外，还规定有只处罚单位主管人员和其他直接责任人员的单罚制，这也说明在单位犯罪的前提下，单位与有关自然人的刑事责任并非截然不可分离。同时，对于未作为单位犯罪起诉以及单位被依法注销的单位犯罪案件，人民法院也可以在不追究单位刑事责任的情况下，依法实事求是地以单位犯罪追究单位中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。
对于刑法修订后审理的实施于刑法修订前的单位贷款诈骗犯罪案件，由于新旧法律对单位是否构成犯罪的评价不同，因此应全面考察单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，然后根据“从旧兼从轻”原则来选择适用的法律。对于单位，由于1979年刑法不认为是犯罪，而根据1997年刑法可以构成合同诈骗罪，故对单位不能以犯罪论处。对于单位中的有关自然人，根据1979年刑法应构成普通诈骗罪，而按照1997年刑法可以构成单位合同诈骗罪。在单位行为符合刑法第二百二十四条合同诈骗罪的构成要件的情况下，新旧法律有关自然人犯本罪的法定刑相比，显然是1997年刑法的有关规定更轻。因为虽然两者所规定的法定最高刑主刑相同，但后者规定的附加刑轻，前者规定的法定最低刑主刑为管制，后者为单处罚金。因此，对构成犯罪的自然人可依照1997年刑法的规定，以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员论处。
综上，本案中，被告人俞辉及其负责的万通公司、康乐经营部实施了签订虚假合同的单位贷款诈骗行为。其中，对万通公司、康乐经营部不能以犯罪论处，对俞辉应适用1997年刑法以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员追究刑事责任。检察机关不予起诉单位，人民法院依照单位合同诈骗罪的有关规定对俞辉定罪量刑是正确的。
《刑事审判参考》第211号案例 程庆合同诈骗案
【摘要】
通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产的行为如何定性？
被告人程庆行为构成合同诈骗罪。程庆在骗取被兼并企业与其签订兼并协议，进而取得被兼并企业财产后，无履行兼并协议的诚意，通过出卖、抵押贷款等方式将被兼并企业财产据为己有，数额特别巨大，给国家和人民利益造成重大损失，依法应予严惩。
程庆合同诈骗案
一、基本案情
被告人程庆，男，1962年7月20日生，大学文化，原系新峰实业（重庆）有限公司董事长。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2000年9月6日被逮捕。
重庆市人民检察院第一分院以被告人程庆犯合同诈骗罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。
被告人程庆及其辩护人辩称：被告人程庆兼并企业的行为是公司正常的经营活动，未能履行兼并协议是与企业职工间的经济纠纷，没有非法占有目的，不构成诈骗罪。
重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：
被告人程庆原系重庆市渝中区居民，1992年外出旅游途中脱团到塞拉利昂共和国驻香港领事馆，以投资移民为由办理了到塞拉利昂共和国的签证，后在该国高价购得身份证，但未在该国居住，仍具有中国国籍。
1994年月，被告人程庆以塞拉利昂共和国公民的身份在新加坡共和国与他人合伙成立了新加坡新峰国际有限公司，注册资本为10万新加坡元，程庆担任公司董事。该公司在我国境内未按照《中华人民共和国公司法》的有关规定办理公司注册登记手续，也未在中国境内设立分支机构，不具有中国企业法人资格。
1996年8月，被告人程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义与重庆市渝中区人民政府南纪门街道办事处南纪门工业公司所属企业重庆市立新印刷纸箱厂达成了双方在重庆共同投资兴办中外合资经营企业重庆美新鞋业公司的协议，协议规定：合营公司的投资总额为人民币200万元，注册资本为人民币180万元，外资方新加坡新峰国际有限公司以机器及现金共计人民币135万元之等值的外汇投入，占公司投资额的75%，其资金在合营公司注册营业执照签发之日起两个月内到位；中国合资方重庆立新印刷纸箱厂以经过有权单位评估作价的等值人民币45万元的自有房产投资，占公司投资额的25%。尔后，程庆用一张70万元空头转帐支票银行进帐回单和一张伪造的60万元的银行转帐支票进帐回单，作为外商合作方的全部资金到位凭据，骗得了重庆美新鞋业公司的注册登记和中华人民共和国企业法人营业执照。但至今程庆及其新加坡新峰国际有限公司均未向重庆美新鞋业公司作任何投资。
1997年3月，被告人程庆骗得了重庆美新鞋业公司的注册登记后，以全员接收职工、承担所有债权债务、按时发放职工工资和缴纳社会保险金等承诺为条件，采取签订协议的方式，用重庆美新鞋业公司的名义兼并了重庆立新印刷纸箱厂。兼并后，程庆通过将部分厂房作抵押贷款、变卖部分厂房等方式，共获款234.56万元，除支付了该厂职312资、医疗费、归还少量借款、缴纳职工社会养老保险金等共计花费82.89万元外，151.67万元被程庆据为己有。
1998年5月，被告人程庆以全员接收职工、承担所有债权债务、按时发放职231资和缴纳社会保险金等承诺为条件，采取签订兼并协议的方式，用重庆美新鞋业公司的名义兼并了重庆塑料十九厂。兼并后，程庆并未将该财产用于生产经营活动，而是通过将部分厂房作抵押贷款、变卖部分厂房等方式，共获款39.01万元。除支出该厂职231资和缴纳职工社会养老保险金20.92万元外，程庆占有18.09万元。
1997年12月，被告人程庆以资产重组、盘活资产、共同生产TpR新型鞋材、全员接收职工、按时发放职322资和缴纳社会保险金、承担企业全部债权债务等承诺为条件，采取签订兼并协议的方式，以新加坡新峰国际有限公司的名义与重庆长征冲压厂（集体企业）签订了兼并协议，对该厂实施了兼并。兼并后，程庆既没有将该厂的财产用于生产经营活动，也未按协议的规定承担该厂的全部债务，而是采取用该厂房屋抵押贷款、变卖该厂设备、出租门面等方式取得144.56万元。除支付该厂职工工资22.29万元外，程庆占有122.27万元。
1998年1月，被告人程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义向重庆对外经济贸易委员会和重庆市工商行政管理局申请在重庆成立注册资本为300万美元的外商独资企业——新峰实业（重庆）有限公司。同年4月，程庆将一张金额为600美元的新加坡（美国）花旗银行特种转帐支票回单涂改为300万美元，作为投资款已到位的凭据，骗得了新峰实业（重庆）有限公司的注册登记和中华人民共和国企业法人营业执照。同年8月，程庆在只向新峰实业（重庆）有限公司投入600美元、明知自己没有实际履约能力的情况下，以接收企业全部职工、承担全部债权债务、接收企业全部财产、按时发放职512512资、代缴社会养老保险金等承诺为条件，以新峰实业（重庆）有限公司的名义将重庆西南服装厂兼并。兼并后，程庆通过变卖西南服装厂位于重庆市九龙坡区石小路166号的9间门面、变卖该厂部分原材料、出租门面、收取社保局拨付给该厂职工退休金等方式，共获183.24万元。除支付该厂职工的退休金、工资、医疗费、装饰办公室等费用外，被告人程庆共获赃款6.71万元。
综上，被告人程庆通过虚假的兼并合同共骗取人民币298.74万元。
1998年12月，被告人程庆携赃款潜逃，并改换姓名藏匿。2000年7月30日，程庆企图从深圳罗湖口岸出境时被公安机关抓获。
重庆市第一中级人民法院认为：被告人程庆通过伪造、变造金融票证、虚假出资等犯罪手段，获得了重庆美新鞋业公司和新峰实业（重庆）有限公司企业法人注册登记并领取了中华人民共和国企业法人执照。其所在的新加坡新峰国际有限公司未在中华人民共和国申请办理企业注册登记，不具有中华人民共和国企业法人资格，在我国境内不能以该公司的名义从事经营活动。被告人程庆明知自己无任何履约能力，为了非法占有集体经济组织的财物，借用非法获得营业执照的重庆美新鞋业公司、新峰实业（重庆）有限公司的名义和不能在我国境内从事经营活动的新加坡新峰国际有限公司的名义，以资产重组、共同生产TpR新型鞋材、出口服装和全员接收职工、按时发放职工工资、缴纳职工社会养老保险金等欺骗方法，签订兼并协议，非法兼并了重庆立新印刷纸箱厂、重庆塑料十九厂等集体企业。兼并后，为了达到占有企业财产的目的，被告人程庆既不将这些企业的财产用于生产经营活动，也未按协议的规定承担这些企业的债权债务，却通过变卖、抵押、出租被兼并企业的有效资产和接收被兼并企业的其他收入等手段，获得赃款共计298.74万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款之规定，于2001年7月31日判决如下：
1.被告人程庆犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2.对被告人程庆犯罪所得的赃款人民币二百九十八万七千四百元继续予以追缴。
宣判后，程庆以“自己系塞拉利昂共和国公民，其处分被兼并企业财产的行为是公司正常经营活动，与被兼并企业职工之间系经济纠纷，不构成诈骗”为由，上诉于重庆市高级人民法院。
重庆市高级人民法院审理后认为：上诉人程庆在骗取被兼并企业与其签订兼并协议，进而取得被兼并企业财产后，无履行兼并协议的诚意，通过出卖、抵押贷款等方式将被兼并企业财产据为己有，数额特别巨大，给国家和人民利益造成重大损失，依法应予严惩。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人程庆上诉称其行为不构成犯罪的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年月23日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产的行为如何定性？
2.以单位名义实施犯罪，但违法所得归实施犯罪的个人所有的，是单位犯罪还是个人犯罪？
三、裁判理由
（一）被告人程庆以欺骗方法对集体企业实施“兼并”，恶意处分被兼并企业的财产并据为己有，其行为符合合同诈骗罪的特征，应以合同诈骗罪定罪处罚合同是双方当事人就民事权利义务关系达成的协议。在社会主义市场经济中，合同被日益广泛地运用于各种商业交易活动，成为反映商事主体意思自治和规制双方权利义务的重要手段。但是，在商业交易活动中，一些违法犯罪分子往往利用经济合同进行诈骗等活动，严重扰乱正常的市场经济秩序。
刑法第二百二十四条规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”，构成合同诈骗：“（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”
本案被告人程庆通过签订“兼并”协议控制被兼并企业财产后恶意处分的行为，是否构成合同诈骗罪，关键取决于以下两个因素的认定：一是被告人程庆在签订、履行兼并合同过程中是否采取了欺骗手段，二是被告人程庆是否具有非法占有的目的。
首先，被告人程庆不具有履行兼并合同的能力，与对方当事人签订兼并协议，属于刑法第二百二十四条规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”。
本案被告人程庆是通过“兼并”合同取得被兼并企业的财产。通常情况下，兼并合同的特点是兼并方取得被兼并方的资产后有权予以处置。但是这种处置是与兼并方实际履行兼并合同中规定的义务相对称的，即履行兼并合同约定的义务，如安置被兼并企业职工、组织生产、偿还被兼并企业的债务，等等。如果兼并双方在合同履行中因一方或双方过错或不可抗力等因素导致协议未能全部或部分履行，而并无证据证明兼并方具有非法占有的主观故意，则虽然因其处置被兼并的财物的行为而造成被兼并方财产损失，仍属于经济纠纷的范围；如果兼并方采取欺骗手段签订兼并合同取得被兼并方资产后，不履行兼并合同规定的义务，不将兼并的资产用于生产经营活动，或者以小部分履行兼并合同规定的义务或者将小部分兼并的资产用于生产经营为诱饵，骗取大部分兼并的资产变现后据为己有的，就是以非法占有为目的，利用经济合同诈骗被兼并企业的财产。
本案中，从被告人程庆履行合同的能力看，其发起设立的重庆美新鞋业公司、新峰实业（重庆）有限公司均系通过伪造转帐支票进帐单、变造金融票证等虚假出资的方式设立的“空壳”公司，无任何经济实力，也没有任何市场信誉，不具备兼并企业的条件。在与被兼并企业签订合同过程中，被告人程庆不仅故意隐瞒前述事实，夸大其经济实力，而且以安置被兼并企业职工、兼并后为被兼并企业注入巨资等为诱饵，诱使被兼并企业与其签订了兼并协议并“自愿”地将其所有的财产置于程庆的控制之下，从而为其非法占有被兼并企业的财产创造了条件。被告人程庆之所以能将被兼并企业的财产占为己有，不仅假借了“兼并”协议，更与其在签订、履行合同过程中实施的一系列虚构事实、隐瞒事实真相的手段紧密相连。被告人程庆的行为符合合同诈骗罪的客观构成要件。
其次，被告人程庆主观上具有非法占有的故意。
在实际经济生活中，因企业兼并而产生的经济纠纷大量存在，如何正确区分企业兼并中的经济纠纷与以兼并为名诈骗企业财产的界限呢？关键在于正确认定被告人是否具有非法占有的目的。根据有关司法解释和司法实践经验，判定行为人是否具有非法占有的目的，主要应当结合签订合同时有无履约能力、签订和履行合同过程中有无采取欺骗手段、有无实际履行行为、违约后是否愿意承担责任以及未履行合同的具体原因等因素加以综合判断。
本案中，被告人程庆不仅没有履行兼并合同的能力，而且在以零价格实施“兼并”后，并未按照兼并合同约定履行“资产重组、共同生产TpR新型鞋材、出口服装和全员接收职工、按时发放职工工资、缴纳职工社会养老保险金”等义务，而是恶意处分被兼并企业财产：对可变卖的机器设备、原材料、房产等立即变卖，对于不好变卖的财产向银行抵押贷款，除将所得款项少量用于发放职工工资、医药费、缴纳职工养老保险金外，大部分私自转移并据为已有，后又携款潜逃外地，并更名改姓企图外逃出境。其行为充分证明其主观上无任何履行兼并协议规定义务的诚意。因此，应当认定程庆主观上具有非法占有被“兼并”企业财产的主观故意。
综上所述，被告人程庆明知自己不具备兼并企业的条件和履行合同的能力，而以欺骗手段骗取被兼并企业与其签订合同；在合同签订后，毫无履行合同诚意，恶意处分被兼并企业的财产并将大部分据为己有，并携款潜逃，其行为应构成合同诈骗罪。
以单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得的，不属于单位犯罪
被告人程庆实施设立公司、与被兼并企业签订兼并协议、处分被兼并企业财产等行为，虽然均以新加坡新峰国际有限公司、重庆美新鞋业公司、新峰实业（重庆）有限公司的名义进行，但不能简单地作出此案就是单位犯罪的结论。单位犯罪应当同时具备以下两个特征：一是犯罪系以单位的名义所实施，即经单位集体研究或者经单位负责人决定实施，能够体现单位的意志；二是犯罪所得归单位所有。被告人程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义进行活动，本身没有取得该公司的授权，应视为盗用单位的名义；被告人程庆设立重庆美新鞋业公司、新峰实业（重庆）有限公司的目的，是为了骗取被兼并企业的财产，即以实施犯罪为目的，公司设立后也主要是进行犯罪活动；从骗取的财产去向来看，涉案赃款近300万元人民币全部归程庆个人占有。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，以及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因此，被告人程庆所实施的合同诈骗行为，不符合单位犯罪的法定构成要件，对其应当适用自然人犯罪的规定加以处罚。
《刑事审判参考》第807号案例 张海岩等合同诈骗案
【摘要】
承运人预谋非法占有被承运货物，在履行承运合同过程中偷偷将承运货物调包的行为，如何定性？
承运过程中为非法占有财物而偷偷调包的行为应当构成诈骗类犯罪。
合同诈骗罪的关键特征是利用签订、履行合同扰乱市场经济秩序。
张海岩等合同诈骗案
一、基本案情
市北区检察院以张海岩、王增平、刘继伟、刘继广、张海龙、孙龙龙犯盗窃罪，向法院提起公诉。
法院经审理查明：2009年11月，张海岩与王增平预谋利用张海岩承运青岛渤海农业发展有限公司（以下简称渤海公司）豆粕之际，伙同王增平、张海龙等人在山东省诸城市相州镇曹家泊等地，用刘继伟、刘继广提供的低蛋白豆粕偷偷调换其运输的含蛋白质43%的豆粕572包，共计40吨，价值146600元。2009年12月16日至19日，张海岩伙同孙龙龙利用孙龙龙承运渤海公司豆粕之际，采用同样方式偷偷调换孙龙龙运输的高蛋白豆粕429包，共计30吨，价值112400元。
法院认为，张等以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。依照《刑法》第264条、第25条第一款、第67条第三款、第52条、第53条、第55条第一款、第56条第一款、第64条之规定，法院判决如下：
1.被告人张海岩犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金六万元，剥夺政治权利一年；
2.被告人王增平犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金九万元，剥夺政治权利二年。
一审宣判后，张海岩、王增平、刘继伟、刘继广、孙龙龙均以其行为不构成盗窃罪为由提出上诉。
法院经审理查明：2009年11月，上诉人张海岩与上诉人王增平预谋以调包方式骗取其承运的豆粕，由张海岩与委托人签订运输合同，安排车辆提货运输，并提供货物信息给王增平。由王增平联系上诉人刘继广、刘继伟提供假豆粕。刘继广与刘继伟商议后认为有利可图，遂决定由刘继伟将生产的假豆粕运至调包地点进行调包。张海岩在使用自己车辆实施四次犯罪后，又联系使用上诉人孙龙龙的车辆，伙同孙龙龙采取同样手段实施诈骗。张海龙还纠集个体车主曹庆俊，采取同样手段实施诈骗。张海岩参与合同诈骗价值25.9万元，王增平、刘继伟、刘继广参与合同诈骗价值32.9805万元，张海龙参与合同诈骗价值10.7605万元，孙龙龙参与合同诈骗价值11.24万元。案发后，张海岩家属退赔2万元，孙龙龙家属退赔1.5万元。扣押刘继伟6450元。
法院认为，原审判决认定上诉人张海岩、王增平、刘继伟、刘继广、张海龙、孙龙龙犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，定性不当。六上诉人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，张海岩、张海龙、孙龙龙的参与数额巨大，王增平、刘继伟、刘继广的参与数额特别巨大，六上诉人均构成合同诈骗罪。综合本案的社会危害，各上诉人在犯罪中的地位、作用和其他影响量刑的情节，依照《刑事诉讼法》第189条第二项，《刑法》第224条第五项、第25条第一款、第26条第一款、第27条、第52条、第53条、第64条之规定，判决如下：
1.撤销青岛市市北区人民法院（2011）北刑初字第29号刑事判决对各告人的定罪量刑；
2.上诉人张海岩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十三万元；
3.上诉人王增平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元；
其他判罚情况略。
二、主要问题
承运人预谋非法占有被承运货物，在履行承运合同过程中偷偷将承运货物调包的行为，如何定性？
三、裁判理由
（1）承运过程中为非法占有财物而偷偷调包的行为应当构成诈骗类犯罪
盗窃罪与诈骗罪一般不难区分，但对于一些以假乱真、骗偷兼有的行为，是构成盗窃罪还是构成诈骗罪实践中存在争议。理论界的主流观点认为，对骗偷兼有的行为的定性，关键要看行为人取得财物主要是通过偷还是骗。如果主要是通过秘密窃取手段而取得财物的，即使之前使用了一些欺骗手段，也应当认定构成盗窃罪；如果行为人主要是通过骗的手段而取得财物的，即使行为人在骗的过程中使用了偷的手段，也应当认定构成诈骗罪。然而，实践中有的行为人采取了一系列以假乱真、隐瞒真相的措施和手段，所有调包过程基本上都是在被害人不知情的情况下秘密进行的。在这种情况下，很难认定行为人主要是通过秘密窃取手段还是诈骗手段取得财物的。
我们认为，盗窃罪和诈骗罪的本质区别在于被害人对财物是否有转移占有的意思和行为，行为人取得财物是否基于被害人产生的错误认识，并以此进行了财产处分。在被害人不知情的情况下秘密进行的调包行为，是认定盗窃罪还是诈骗罪，关键要看被害人有无转移占有财产的意思和行为。如有则成立诈骗罪；如无则成立盗窃罪。
第一，转移占有财产的意思，是指被害人将财物交付对方占有或保管时，必须主观上同时认识到自己丧失占有。如果被害人系将财物交给从事技术或者劳务服务的人员进行某种处理，此种情况下被害人只是临时将财物交付对方，其在主观上并未放弃对财物的占有，行为人如将被害人交付的财物偷偷调包，则应当定性为盗窃。又如，行为人以“施法驱鬼”手段诱使被害人将财物作为道具交给行为人使用，行为人在“施法驱鬼”时，被害人一直待在旁边监管财物，其既无转移占有的意思，也未对财物失去控制，随时可以让行为人停止施法而交还原物。因此，行为人偷偷调包的行为只能定性为盗窃。
第二，转移占有财产的行为，是指被害人具有主动交付财产的行为。如果被害人根本没有将财物交付行为人，而是行为人偷偷将被害人的财物进行了调包，在此之后即使行为人接续有虚构事实、隐瞒真相的行为，也因被害人没有转移交付的行为而只能定性为盗窃。但如调包没有成功，而主要是依靠后续的欺骗手段，使被害人之后交付财物的，则应当定性为诈骗。
本案被告人事先预谋利用承运豆粕的机会骗取他人财物，非法占有的故意非常明显。在合同具体履行过程中，被告人采用偷偷调包的方法，即在被害人完全不知情的情况下以价值较低的货物换取价值较高的货物，同时使用了秘密窃取手段和欺骗手段。由于被告人在取得承运货物后，即取得财物的控制权，其本人作为财物的监管人，发生财物损失的责任归其承担。对于被害人而言，财物无论实际转移至何处，其与被告人之间的占有关系未发生根本的变化。质言之，被告人秘密窃取的相当于自己的财物。因此，该情况下不可能成立盗窃罪。从行为手段分析，真正促使被告人成功获取财物的关键是在收货环节。因为被告人所使用的以假乱真调包行为，促使收货人、被害人产生货已按质按量收到的错误认识，正是因为这一错误认识，被告人才顺利获得了对涉案财物的控制权。因此，被告人的行为在本质上符合诈骗的特征，应当定性为诈骗犯罪。
（二）本案被告人的行为应当构成诈骗类犯罪中的合同诈骗罪
合同诈骗罪、诈骗罪均属于采取诈骗手段非法取得他人财物，但两罪也有不同之处：
第一，两罪侵犯的客体不同。诈骗罪侵犯的是他人的财产所有权，因此被规定在“侵犯财产罪”一章中；合同诈骗罪除了侵犯他人的财产权，还侵犯了国家的合同管理制度和市场经济秩序，因此被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。
第二，从客观方面来说，合同诈骗罪，是指利用签订、履行合同扰乱市场经济秩序的行为。对此，刑法列举了以下五种具体方式：
（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。
需要说明的是，尽管刑法以列举的方式描述了合同诈骗的四种常见情形，但实践中的认定不应局限于此。只要行为人系出于非法占有他人财物的目的，并在客观上确实利用了签订、履行合同的方式骗取他人财物，就应当认定为合同诈骗。
第三，犯罪主体不尽相同。由于经济合同的签订、履行主体大多为单位，合同诈骗犯罪往往体现为以集体意志而为单位谋取利益。因此，合同诈骗罪既可以由自然人构成，也可以由单位构成；而诈骗罪属于普通的侵犯他人财产犯罪，只能由自然人构成。
（三）合同诈骗罪的关键特征是利用签订、履行合同扰乱市场经济秩序。
实践中，合同诈骗罪中“合同”的认定比较疑难、复杂。我们认为，合同诈骗罪中的“合同”必须是能够体现一定的市场秩序，体现财产转移或者交易关系，为行为人带来财产利益的合同。第一，合同诈骗罪中的“合同”主要是经济合同，诸如监护、收养、抚养等有关身份关系的合同，应当排除在外。
第二，签订合同的主体可以是自然人或者单位。有观点认为，签订合同方至少应当有一方以单位的名义，行为人以自然人的名义与他人（包括单位和个人）签订的合同不应作为合同诈骗罪所指的“合同”。我们认为，实践中相当多的经济实体往往以个人名义签订合同，如果将以个人名义签订的合同一概排除在合同诈骗罪的合同之外，不符合平等保护市场主体的原则。
第三，合同不管是以口头形式还是书面形式签订，只要能够具备合同的本质特征，即属于合同诈骗罪中的“合同”。承运合同是市场经济中较为常见的一类合同，本案被告人事先签订合同，并在履行合同过程中将承运的优质豆粕暗中调换为劣质豆粕，事后又按合同约定运送至约定地点，其正是利用合同实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。行为人系出于非法占有他人财物的目的，利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，因此，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。
