作者：张 立，浙江省江山市人民检察院党组成员、副检察长、四级高级检察官
来源：《中国检察官》杂志2023年8月（经典案例版）
骗取商业补贴案件的刑民界分难题及纾解
摘 要：骗取商业补贴案件罪与非罪的争议背后涉及“处分目的落空或重大背离”的刑法理论，而实务中办案人员对此并不熟悉或尚未充分理解，可能导致诈骗罪成立范围的不当扩大。因此，有必要从财产损失、非法占有目的的认定和民事救济可能性等方面对骗取商业补贴案件的诈骗罪成立范围进行合理限缩，从而更合理地界分刑民关系，为准确认定此类行为提供具有实务操作性的理论指引。
关键词：诈骗罪 处分目的落空 财产损失 非法占有目的
一、骗取商业补贴案件的刑民界分难题
［基本案情］2019年1月至12月期间，乐迪科技有限公司（以下简称“乐迪公司”）和云丛支付科技有限公司（以下简称“云丛公司”）签订协议，双方约定在乐迪公司旗下自助歌唱机上投放云丛支付二维码，用户在扫描二维码后使用云丛支付APP支付1分钱可获得7元代金券，随后在歌唱机消费满7元时即可进行抵扣。因当时未能在歌唱机上引入云丛支付接口不能实现消费立减，云丛公司按约定将补贴直接支付给乐迪公司，按照用户实际使用云丛支付APP支付1分钱的“有效订单”数量每笔补贴给乐迪公司6.99元。该活动目的在于，云丛公司可以将乐迪歌唱机的用户引流来下载并使用其支付软件，提高市场占有率和使用率，乐迪公司可以刺激更多的用户到其歌唱机上进行消费。
乐迪公司营销部门总经理肖某在业务开展过程中发现该项目存在监管漏洞，即云丛公司无法监控通过云丛支付APP购买优惠券的用户是否实际在歌唱机上消费，其可以利用该漏洞套取云丛公司的补贴，遂将项目交由自己和刘某合伙成立的星辉科技有限公司（以下简称“星辉公司”）来开展推广。乐迪公司和星辉公司签订协议，约定每一笔通过星辉公司推广的“有效订单”，乐迪公司将支付星辉公司6.5元。同时，肖某私下和刘某约定，如用户领券后在自助唱歌机上产生了真实消费，则乐迪公司不支付6.5元的补贴。星辉公司主要采用线上推广的方式，利用微信群、QQ群和网络兼职平台等多种途径，以发布任务佣金（每笔3.5元）的方式发布云丛公司二维码，用户以“做任务领佣金”的方式扫码付款领券，即通过扫码跳转到云丛支付APP页面支付1分钱算完成任务，即可领取佣金。
当云丛公司的风控部门发现线上刷单情况时，肖某等人隐瞒了星辉公司的推广方式，并通过提供摆拍的地推视频、虚构相关问题系合作方个别业务员为提高业绩的个人行为等进行解释。
经查星辉公司通过线上渠道刷单方式完成50余万笔订单，云丛公司根据订单共计补贴给乐迪公司330余万元，乐迪公司共支付星辉公司290余万元，星辉公司扣除支付给下线渠道后实际获利150余万元。
本案属于典型的骗取商业补贴案件，行为人实施了欺诈行为毋庸置疑，但对于其行为如何定性涉及罪与非罪的争议。有意见认为本案中肖某等人构成诈骗罪；也有相反意见认为，肖某等人不构成诈骗罪，更宜评价为民事欺诈，理由是双方关于合同约定的补贴条件实际上已经具备，云丛公司补贴的经济目的基本达到，诈骗罪的“财产损失”并不存在。笔者认为，准确把握骗取商业补贴案件的刑民界限，可以从财产损失、非法占有目的和民事救济可能性等方面规范认定，从而对此类行为准确定性。
二、骗取商业补贴案件中“财产损失”的限缩认定
通常情况下，财产损失在诈骗案件中系作为客观构成要件层面的最后步骤来考察。在骗取商业补贴案件中合理限缩财产损失的范围，是解决此类案件的关键。并非任何违背主观意愿、由欺骗引起的财产转移都属于财产损失，如果仅以被害人因受欺诈而处分了财产，并以此推定行为人若认识到了事实真相则不会从事交易，那么诈骗罪就被扩张为针对交易自由和交易真实的犯罪，可能导致处罚范围不当扩大，将使刑法冲锋陷阵成为保护交易诚信和秩序的第一道防线，违背了刑法作为保障和后盾法的定位。
（一）诈骗案件中财产损失评判的二元标准
在诈骗案件中认定财产损失时，有必要根据双方是否都有获取对价的目的，区分为双方交易型和单向给付型两种类型，并采用不同的判断标准。
前者的交易双方均出于获取经济上相当对价的目的，对于此类案件运用实质的个别财产说或整体财产减少说足以判断财产损失是否存在。
而后者的处分人明确认识到其处分财产行为并无经济回报，却仍然自愿处分自己的财产，导致财产减少。此种情形下，成立诈骗罪的财产损失并非体现为经济价值的减少，难以简单套用传统上认定诈骗罪财产损失的方法，可借鉴和运用德国刑法上的目的失败（或称目的落空、重大背离）理论。
该理论认为，尽管被害人发生了经济财物上的价值减少，但行为人也可能不构成诈骗罪，因为被害人对财物价值的减少是有意识的，仅当捐助、补助的社会目的失败时，才能否定被害人在处分财产上的自我答责，进而认定诈骗罪。借鉴德国的目的失败理论形成的评判标准，单向给付型诈骗的财产损失认定标准可以概括为“如果被告人的欺骗行为导致被害人处分财产的决定性的客观目的未能实现，则可以认定存在财产损失”。也就是说，虽然补贴款的发放是无偿的，但并非没有回报，这种回报表现在政府或市场主体发放补贴追求的社会或经济目标的实现，倘若前述重大目的落空就可以视为存在财产损失。
（二）处分目的落空或重大背离的评判标准
在运用该理论时需要为处分目的落空设定合理的评判标准。并非只要被害人未能达成特定目的就应当认定其财产受到了损害，否则会将诈骗罪从保护财产转化为单纯保护被害人财产处分自由的犯罪。原则上说，只有当未能实现可以客观化的、蕴藏在具体财产处分行为中与经济价值相关的目的时，才可能认定财产损失的存在。单纯的善意等其他目的，只能被认定为动机错误，不能被评价为诈骗罪中的财产损失。相反，如果被害人决定性的财产处分目的已经实现，仅对于部分附随目的或动机未能完全实现的，则不能被评价为诈骗罪中的财产损失。如对于农民异地购买农机享受补贴的情形，虽然存在借用他人名义购机的行为，但国家行政主管部门认为，“农民跨省购买农机具并享受补贴政策……从根本上讲，农机具还是在农民手中，还是用于农业生产，补贴实惠最终落到了农民，符合中央农机购置补贴政策导向，达到政策目的，不宜简单视为违法违规行为，也不宜将此认定为给国家造成资金损失”。
对于本案，云丛公司根据乐迪公司提供的用户实际使用云丛支付APP支付的订单数量对乐迪公司进行补贴，其对于无偿处分自己的财产有明确的认识，在此情形下，判断其有无财产损失要考虑其补贴的决定性目的有无实现。
首先，本案的推广目的已实现。云丛公司补贴的真实目的在于将乐迪产品中的用户引流来下载并使用其支付软件，提高市场占有率和使用率，其支付的补贴相当于营销引流成本。肖某等人虽然向云丛公司隐瞒了线上推广的方式，但最终达到的效果并不违背云丛公司推广的初衷，因为所有补贴的对象即每一笔“有效订单”的背后都是一个真实的用户下载并使用云丛支付APP进行了支付。
其次，两种手段对于目的的达成没有显著区别。虽然订单并非在歌唱机上进行的交易，但应该看到，在歌唱机上进行的交易或云丛公司认可的地推等方式和线上返利吸引用户下载使用只是手段不同，对于推广特定手机支付应用的目的来说并无二致。
最后，目标群体的差别不具有决定性意义，且难以量化为经济利益，不能成为刑法单独保护的对象。本案由于肖某等人的欺骗行为导致云丛公司在预先设定的补贴目标群体上确实存在偏差。云丛公司之所以选择乐迪公司作为合作对象当然是看重其特定消费群体的属性特征。但用户是否在此后真正成为该应用的“粘性”用户，两种手段并不存在显著差别。无论是在歌唱机上消费的用户还是线上基于获取佣金目的的用户，其是否会在今后继续使用云丛支付APP均不得而知，歌唱机消费者也完全可能基于获取优惠的目的而临时性地下载使用。同时，这种群体差别也很难量化为经济利益，其至多属于随附事项的错误而非法益关系错误，更不足以改变云丛公司补贴的决定性目的已经实现的客观事实。
因此，本案中诈骗罪的财产损失实际上并不存在。
三、骗取商业补贴案件中“非法占有目的”的规范认定
对于不同类型的诈骗案件，判断行为人是否具有非法占有目的的路径及难易程度均存在差异。最典型的诈骗案件是针对陌生人的，在这类案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦骗得被害人财物就逃之夭夭，切断与被害人的联系，非法占有目的非常明显。对这类案件的非法占有目的判断，在实践中不会产生争议。但是在骗取商业补贴案件中，要正确判定行为人是否具有非法占有目的，则需要考察补贴的基础条件及行为人相应的主观认知。
（一）考察行为人获取补贴是否具有基础法律关系
刑法上的非法占有是没有基础法律关系或合法根据的占有，即民法上的无权占有。合法占有他人财物，应当在占有财物的一方与被占有财物的一方之间形成转移财产占有的基础法律关系，这种法律关系就是占有的合法根据。合同关系是引起财产占有关系变更的最常见的基础法律关系。
本案中，首先，从合同约定的推广方式和补贴条件看，在双方签订的合同里并没有限制线上推广方式，而线上推广方式在互联网行业普遍存在。
其次，双方约定的补贴条件系“有效交易”，用户使用云丛支付APP的扫一扫或付款码功能模块，成功完成一次1分钱的支付即为1笔有效交易。而线上推广产生的交易均是用户使用真实身份注册使用云丛支付APP完成，符合合同中有效交易的定义，因而补贴条件已经具备。
最后，从履约过程看，云丛公司在后台可以查看到所有因乐迪公司推广活动而产生的用户资料和信息，包括姓名、身份证号等。
因此，云丛公司有技术条件自行判断该批用户是否是其目标客户群体，且事实上已经在结算时剔除了其认为的部分无效用户。
（二）考察行为人是否具有主观恶意
在成立合同的单向给付案件中，判断行为人主观上是否具有非法占有目的，其根据不是行为人是否支付对价，而应从客观上双方关于合同的约定以及主观上行为人对补贴方支付补贴的决定性目的的认识入手进行判断，只有行为人通过合同约定、对方的意思表示及行为等明确认识到本方的行为从根本上违背对方补贴的目的，才有可能成立非法占有。
本案肖某等人的主观目的是通过不诚信的方式利用双方约定不明的漏洞达成交易并从中获利，而非假借交易作为幌子。虽然云丛公司的风控部门曾经发现并指出了线上刷单行为，但直接和肖某等人对接的云丛公司的业务员对于肖某的推广方式事实上是明知且持默认的态度，即在履约过程中，云丛公司作为一个整体对于线上刷单的态度是不明确的。加之线上刷单方式同样满足合同约定的补贴条件即“有效交易”的定义，在此情形下，作为相对方的肖某等人主观上自认为其推广方式并不违背云丛公司的缔约目的，该认识具有合同和事实根据，并不违背常情常理。
四、认定犯罪应以基本丧失民事救济可能性为前提
我国司法实践严格区分民事欺诈和刑事诈骗，并未将所有采用欺骗手段或具有一定欺骗成分取得财物的行为统统纳入刑法规制的范畴。笔者认为，基于刑法的保障法地位，在对骗取商业补贴案件进行刑民界分时应考察民事救济途径及当事人的意思自治。
（一）考察是否具有民事救济途径
在认定诈骗罪时，需要考虑通过民事手段实现救济的可能性，民事救济可能性的基本丧失是刑法介入的前提。一般而言，刑法规定的诈骗罪应当是行为人有逃避偿还的行为以及被害人无法通过正常的民事救济途径维护其权益，如行为人隐匿身份、住址，或者没有留下被害人主张权利的证据，或者将骗取的财产挥霍、藏匿等。如果欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。
本案系移动互联网领域的新生业态，肖某等人的行为确实存在欺骗成分，履约过程中实施了不诚信的行为，但在补贴方的经济目的基本达成的情况下，如果将获取的补贴认定为诈骗犯罪所得，并不符合一般公众朴素的法直觉，也不符合罪责刑相适应的原则。肖某等人及星辉公司并未隐匿身份、逃避责任，阻断补贴方的救济途径，云丛公司完全能够以合同不当履行为由通过主张撤销或解除合同、请求赔偿损失等民事诉讼途径弥补损失，实现权利救济，此时就不宜轻易动用刑罚手段，这也是刑法介入经济活动遵循最后手段性原则的体现。
（二）考察是否违背当事人意思自治原则
在行为人与受骗人之间形成合意并订立合同的情况下，受民法及意思自治原则的调整和约束。一方面，当事人关于合同的履行条件由合同约定和双方自行协商确定；另一方面，即便合同在缔结后的履行过程中存在欺骗行为，其在未被撤销之前依然有效，是否撤销由受骗人自主决定，即民法并不直接强行介入对于欺诈事实的处理，而是将选择权交给当事人，只要通过民法领域的意思自治可以解决问题，就不需要刑法介入。只有当当事人意思自治彻底失效时，问题解决的主导权才转移至司法机关，此时权利的救济不再以个人意志为转移，而是寄托于国家公权力的主动介入。
本案中，当事人在约定合同补贴条件时仅关注支付路径即使用云丛支付APP付款，推广方式未将线上刷单排除在外，合同履行过程中补贴方云丛公司的业务员和风控部门对外的意见不一，云丛公司完全掌握补贴对象的相关数据且并未提出任何异议，合同履行过程中及完毕后云丛公司并未向对方提出任何异议，更未报案寻求公权力的介入。
综合合同签订履行的全过程，肖某等虽有欺骗、隐瞒等不诚信行为，但总体上仍在双方的意思自治范围之内，完全可以通过民事途径解决纠纷而无需动用刑事手段打击，界定为由民事欺诈引发的合同纠纷更为适宜。
