实务探讨 | 详解调包二维码行为是盗窃罪还是诈骗罪
近日，一则调包支付宝二维码截留小店巨款的案例饱受微信圈热议，在法学教授和检察人之间争议较大。案情很简单，即楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现。据说这个月，他通过几家店已默默在家收了70万。该案应如何定性？
争议焦点，是以何种罪名定罪，即定盗窃罪还是定诈骗罪？
盗窃观点认为，顾客已经履行了付款义务，没有实际损失，小店是被害人，此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里没有本质区别。
诈骗观点认为，钱款从未进入商家账号，商家也从未对该款拥有过占有权，只有真正进入商家账号的钱款，才属于商家占有，才可以成为被盗的对象。行为人通过虚构的事实（假账号），让被害人产生错误认识而处分财物，完全符合诈骗罪的行为特征。
笔者下面先看看盗窃罪的观点，问题出在哪里？
一种盗窃观点的理由：
第一，首先要确定被害人为何人，被害人的确定影响案件的定性。顾客到小店里购物，按照小店提供的二维码履行付款义务，在支付对价的同时拿到了想买的东西，实际上其并无任何损失，而遭受损失的是店家，即店家是本案被害人。对此不存在争议。其次，再确定涉案钱款为何人所有（包括占有），这影响处分行为的判定。如前所述，既然确定了被害人是店家，也就意味着确定了行为人坐收的钱款是店家的或者应当属于店家的。顾客和小店之间是买卖合同关系。通常，顾客选好东西后到收银台支付货款（纸币），既有转移货款的意思，也有转移货款的行为，这时小店就取得了货款的所有权。而本案顾客支付的不是纸币，是电子货币，这就导致小店在货款所有权取得上产生了一个时空差。尽管如此，根据交易习惯和常理，顾客支付电子货币也应当与支付纸币具有同样的法律意义，即顾客按照小店提供的二维码扫码付款时就已经在法律意义上将货款的所有权转移给了店家，本案只不过是在转移的过程中被他人截留了而已。最后，再确定财物取得的手段。行为人调包二维码，虽有欺骗店家的成分，但是店家并没有据此产生“自愿”处分财产的意思和处分行为，实际上其根本不知道巨额钱款是怎么消失的，何谈处分行为，谈何被骗。故不能认定行为人对店家实施了诈骗。本案顾客基于信赖原则，一手交钱一手交货，支付货款的意思真实，对付款行为没有错误认识，也不存在被欺骗的情形。其自愿处分财产，是基于与店家之间的买卖合同，是履行付款义务，并非基于被假二维码欺骗才做出的付款行为。换言之，其自愿处分财产是前因，付错账户是后果，二者的先后关系不能颠倒。因此，行为人也不是通过用假二维码欺骗顾客，使顾客产生错误认识后“自愿”交付财物的方式取得的货款。综上，行为人不构成诈骗罪，其通过秘密调包二维码的手段，以不被店家发现的方式截取顾客支付给店家的货款，属于秘密窃取，构成盗窃罪。
【评析第一个理由】上述分析中被害人的确是店主，问题是盗窃的观点上述分析不符合实际。也就是顾客选好商品找店主付款时，收银员将付款二维码提供给顾客，让顾客通过二维码进行付款，这个收银员是代表店主的。二维码真假肉眼无法区别，收银员是将商品上的假二维码视为真二维码了，让顾客付款的。行为人是通过以假换真的方式，虚构事实、隐瞒真相，让收银员产生了错误认识的。值得注意的是，如果顾客不是通过二维码付款，而是直接向店主支付现金，会发生钱款被行为人截留的事实吗？当然不会，这个就充分证明了，这种以假换真的行为是诈骗而不是盗窃。
第二，从生活经验或者民众普通观念角度而言，本案行为人实施了秘密调包二维码和坐收钱款两个行为，前后两个行为相互关联，密不可分。如果没有前行为，后行为不可能实现，同样，没有后行为，仅有前行为，也不能作为犯罪处理。前行为属于积极作为，后行为属于消极不作为。相比而言，前行为对犯罪的实现更具有决定性。行为人偷换二维码，其主要目的是为了“劫财”店家或者秘密截留店家的货款即秘密偷店家的钱，不是想直接针对顾客实施诈骗，更不可能是为了诈骗店家，让店家向其付款。
最后，笔者认为，主张构成盗窃罪的浙江工业大学教授李永红，将本案比作在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里的盗窃非常形象生动。今日下午，笔者看到自动售货机时也想到了一个类似的例子，即此举也与撬毁自动售货机，躲在后面偷接顾客投币的行为没有本质区别。
【评析第二、三个理由】本案行为人只实施了一个行为，就是秘密调包二维码的行为。认为还有一个坐收钱款的行为，这是不符合事实的地方。因为这个二维码的实质就是银行提供给店主的银行账号，顾客把所购买商品应付的货款通过转账支付方式转移到店主的银行账号内。行为人以假换真后，收银员错误地认为是本店的二维码，让顾客通过假的二维码进行转账支付操作，然后将货物交给顾客带离店面，这就是诈骗罪中的“处分”行为。因为顾客并没有真正向店主支付，但是收银员误以为顾客已经支付了，让顾客把商品带离店面，就是处分店主财物的行为。就店主而言，店主实际被骗的是商品，并不是钱款。行为人所获得的钱款，是通过收银员将商品卖给了顾客，由顾客支付货款了给行为人。换言之，行为人其实是冒充商品的所有人，通过银行收取顾客支付的价款，顾客与店主都不知情，都信以为真，即店主以为顾客是付款给自己，而顾客以为是付款给店主，都产生了错误认识，当然是诈骗行为构成诈骗罪，而不是盗窃罪。盗窃罪，必须破坏财物所有人、占有人、管理人对财物的占有关系，本案没有这种破坏占有关系的行为，顾客支付的货款是自愿支付的，收银员交付商品给顾客也是自愿交付的，行为人获得的钱款没有破坏他人财物的占有关系。所以，盗窃的观点并不成立。
李永红打的比方，同样是不靠谱的。假如是在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里的说法是成立的，那么就意味着钱款必须先要进到超市的钱柜中，然后再掉到行为人的钱袋子里的。问题是，顾客通过二维码向“店主”转账支付的货款，从来就没有进入过店主的钱柜中，始终与店主的钱柜无关。所以，李永红的说法，背离了案件事实，也是站不住脚的。
另有一种盗窃观点，其理由是：
笔者认为应当站在商家的角度来看待。首先，商家的收款二维码被行为人“调包”（偷换），商家应该是不知情，等到他知情时，已经是案发之日了。其次，商家并没有将卖出商品应收的货款处分给行为人的意思，甚至他根本就不知道行为人的存在。
在案发前，我们可以推定商家一直以为收款二维码是自己的，顾客通过二维码付款的钱也落入了自己预定的控制范围内，归自己所有，而没有意识到收款二维码已“调包”，顾客通过二维码支付的钱已经进入到别人的口袋。因此，站在商家的角度来看，他既没有因“受骗”而产生错误认识，也没有因错误认识处分财产。他完完全全被蒙在鼓里，辛辛苦苦地为他人“赚钱”.
另外，根据诈骗罪的构成要件，行为人还要有“虚构事实和隐瞒真相”的行为，本案中，上述行为均未出现。
通过以上分析，可能很明确地得出结论，本案不符合诈骗罪的构成要件，不应当认定为诈骗罪。
【评析】请注意，商家一直以为收款二维码是自己的，顾客通过二维码付款的钱也落入了自己预定的控制范围内，归自己所有，而没有意识到收款二维码已“调包”，顾客通过二维码支付的钱已经进入到别人的口袋。这一段话就表示商家产生了错误认识，而且这个错误认识就是因为假二维码产生的，这难道不是行为人“虚构事实和隐瞒真相”么？商家虽然没有处分钱款给行为人的意思，但是却有处分商品给顾客的意思，而顾客却是支付了对价购买商品的。顾客实际是把钱款支付给了行为人，商家对此并不知情，相反产生了错误认识，以为是支付给了自己，因此把商品转移给了顾客。因此，商家仍然是被骗了，被骗的不是顾客支付的钱款，而是自己商店中的商品。所以说，商家照样还被骗了，并不是被盗了。
那么本案是否构成盗窃罪呢？本案中，行为人截取顾客支付给商家货款的行为，实际上并没有损害商家对货款的所有权，因为根据货币“谁持有谁所有”的原则，商家自始至终没有持有过顾客支付的货款，所以商家对货款没有所有权，也就不存在侵害其所有权的说法。那么，行为人侵害了商家何种权益呢？笔者认为是经营活动的收益权，即商家对商店里的商品拥有所有权，基于对商品的所有权洐生的收益权。商家从事经营活动，目的就是为了通过销售商品的所有权换取金钱收益。但行为人窃取了商家的收益权，使商家出让商品所有权应得的收益落空，损害了商家的合法权益。
回到上述楼下邻居截留楼上邻居水管的故事，因为通过水管的水归楼上居民所有，哪怕这些水并未进到楼上邻居的家里，也不影响楼上邻居收水管里的水的所有权，所以楼下邻居截留水，构成盗窃。
因此，偷换收款二维码，符合盗窃罪构成要件，应当认定盗窃罪。
【评析】行为人盗窃店主经营活动的收益权。这个观点实在太过离谱了。假如盗窃经营活动收益权成立，那么行为人从顾客手中获取商品的货款时，店家应该不知道才对呀。现在的情况是顾客当着店主（或者收银员）的面支付货款给行为人，收银员误认为顾客支付了货款给店主，然后将商品交付给顾客。更为重要的是，顾客支付的货款从头到尾都没有进入到店主控制的范围内。换言之，店主从来没有控制过顾客支付的钱款，何谈行为人是盗窃店主的钱款呢？上述楼下邻居截留楼上邻居水管与本案完全不同，因为楼上邻居水管中的水，已经过了楼上邻居的水表，已经属于楼上邻居的财产，楼下邻居偷接楼上邻居水管截留水管中的水，当然是盗窃行为。至于这些水有没有流到楼上邻居家里，不影响盗窃行为的成立。本案中顾客支付的钱款，实际上从头至尾与店主无任何关联。因此，行为人盗窃店主无从谈起。
综上所述，调包二维码的案例，盗窃的观点不能成立，诈骗的观点才是符合事实的。
