示范文书 | 专业刑辩律师如何作无罪辩护（一审篇）
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
我作为龚某的首席辩护律师，对指控龚某构成合同诈骗罪、虚报注册资本罪，持截然相反的观点。我认为，龚某的行为根本不构成合同诈骗罪，对龚某虚报注册资本罪的指控已过追诉时效。下面，我围绕上述观点，发表辩护意见。
我的第一个辩护观点是：龚某的行为根本不构成合同诈骗罪。
也许大家都注意到，控方的《起诉书》是司法实务中难得一见的内容较为详尽的一份《起诉书》，它反映了控方的办案思路及认定龚某构成犯罪的依据，同时也说明控方对自己的指控充满自信。刚才的法庭调查表明：控方的发言与《起诉书》的内容保持一致。为了充分说明我的辩护观点，我首先针对控方《起诉书》中的主要观点，提出以下不同看法：
1.关于《起诉书》认定的某公司"无实际履行能力"问题。《起诉书》认定：“1997年11月19日，龚某在其经营的‘某有限公司’无实际履行能力的情况下，仍以该公司的名义与本省某市某发电厂签订了2000吨进口180＃燃料油的产品购销合同，并授意其公司职员彪某（另案处理）于次日与广东某燃料公司签订了2000吨进口180＃燃料油的供货合同”。这可以说是控方认定龚某构成合同诈骗罪的第一个理由，我认为这个理由根本不能成立。
其一，所谓履约能力，也就是控方所说的“履行能力”不能泛泛而论，是相对某一项合同的履行而言的，指的是履行本合同的能力，在什么情况下有履行能力，在什么情况下没有履行能力？得看合同是怎样约定的。
其二，某公司在与某发电厂（以下简称发电厂）签订购销合同的次日即与某燃料公司签订了供货合同，这个合同是在双方有多年业务往来，彼此之间已建立信任关系的基础上签订的，它表明：燃料公司卖给某公司燃料油，采取的是燃料公司供货后，某公司三十日内付清全款的赊销方式，也就是，某公司提货时不需要一分钱的资金，况且经销燃料油在某公司的经营范围内，某公司完全可以有条件、有能力从燃料公司提货后，将该批燃料油转卖给发电厂，履行与其签订的合同，能说它没有履行能力？
其三，某公司提货后，将这批燃料油高价转卖给发电厂，赚取了十几万的利润，高能公司按合同供货，发电厂按合同付款，生意已经做成了，还说是没有履行能力？就好比说一个人已结婚生了小孩，还说他没有生育能力一样。
其四，到此，稍有常识的人都应该知道，某公司有履行合同的能力是毋容置疑的：就某公司与某燃料公司这份引起所谓合同诈骗的合同而言，某公司的经营状况如何、某公司改制时，是否虚报注册资本，根本不影响合同的履行能力。但庭审表明：控方的办案思路的确是以某公司是个与某燃料公司签署合同前无任何经营活动的皮包公司来论证某公司无“实际履行能力”。这种情况下，有关于某公司的经营情况还有必要说一下：实际情形根本不是这样，我们通过会见龚某、到某会见某农业集团和询问某公司主要职员彪某、梁某等人了解到，某公司与燃料公司发生上述燃料油业务之前，某公司的经营状况一向是比较好的（每年的营业额都有数千万元）。而且，某公司是从一个拥有注册资金300万元、已形成有效运作经营的集体所有制企业改制成以主管上级为大股东、企业内部数名职工成为小股东的“内部职工股份”制企业，能说是皮包公司？庭审中，控方亦不经意地出示取自于某某农业集团的证言，从证言反映，某公司起码从1995年成立始至1999年都存在着经营活动。
在此，需要提请法庭注意的是，广州市公安局的侦查人员在赴某拘留龚某时，从其所乘汽车上搜查出某公司的一本帐本，此帐本真实地记载了某公司的经营情况，包括某公司与燃料公司发生此笔燃料油业务的前后详情。此帐本由广州市局扣押后，委托羁押龚某的广州市第三看守所保管，至今仍存放在看守所内，也许广州市局考虑到此帐本有不利于控方的无罪证据吧，一直没有将此帐本随案移送，在此我们申请法院依职权调查此事。
某公司有无履行能力的确是个不需要讨论的问题，恰恰说明控方对这个问题存有法律理解的误差。而且，即使是“无履行能力”，单单具备这个条件还不够，还必须同时具备“以先履行小额合同或者部分履行合同的办法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”的情形，才能构成合同诈骗罪。实际上，问题的关键应该是某公司在有履行能力的情况下，未支付119万余元的部分货款到底是民法上的违约责任还是刑法上的合同诈骗罪，这个问题留待龚某的另一位辩护人稍后详谈。
2.关于《起诉书》认定的龚某“恶意回避，拒不履行付款义务，并指使公司财务人员签发空头转帐支票”问题。《起诉书》认定：“广东某燃料公司根据合同规定的付款期限，指派工作人员多次向被告人及其公司催收货款，龚某恶意回避，拒不履行付款义务，并指使其公司财务人员签发一张日期为1998年1月10日，金额为人民币1，000，000元的空头转帐支票欺骗广东某燃料公司，致使该公司到银行承兑时被银行退票拒付”。这可以说是控方指控龚某构成合同诈骗罪的第二个理由，我认为这个理由也是站不住脚的。
其一，燃料公司此笔燃料油业务经办人陈某于1998年1月20日出具了一份说明，内容为：“现有某市某化工有限公司开给我司工行大同城转帐支票一张，号码为VIⅡ000418XX，金额为人民币壹佰万元正，日期为九八年一月十日，由于双方口头确定时间投递前通知对方，但一直电话未有联系上，我司于九八年一月十二日向银行投票，造成银行罚款人民币伍万元正。”此《说明》是事发时陈某亲笔写成，其真实性毋容置疑。这表明：①燃料公司对某公司帐上余额不足、该支票需“到期支付”心知肚明，否则就不存在"投递前通知对方"的问题。而且，我们在会见龚某时，龚某也多次提到，这张支票开出时，他已明确告诉对方估计支票期满前会有钱到帐，对方投递前要提前通知（事实上，该支票期满前最后一天该笔款项到帐），龚某既未“虚构事实”，亦未“隐瞒事实真相”。如果是利用空头支票诈骗，出票人会告知对方实情吗？②造成被银行退票的责任不在于某公司，而在于燃料公司未接到某公司的通知擅自向银行投递。应该说，在司法实务中，的确存在利用空头支票进行合同诈骗的情形，但只有在以下两种情况下才构成：一是签订合同前用空头支票做诱饵或担保；二是货款到手后，以空头支票做掩护，应付对方后卷款潜逃。然而，本案与上述特征明显不符。
其二，某公司在开出不足额支票后的98年1月21日，即支付给燃料公司将近一半的货款105万元，如果按照控方“拒不履行付款义务”的说法，某公司一分钱不付不是更好吗？某公司为什么付这些钱？能说它没有还款诚意吗？有没有诈骗得逞之后还去“还钱”的道理？推而言之，有没有抢劫犯、盗窃犯，抢到钱、偷到钱后给失主“还钱”的道理？刚才，控方在发表公诉意见时说到：“某公司之所以还这105万元是因为被燃料公司的人追得没办法，燃料公司的讨债者坐在某公司的办公室不走，一直坐到晚上9点钟”，言下之意是，某公司之所以还债是迫于燃料公司讨债的压力，并不能说其有还款诚意，其实控方的这个说法是极其荒谬的，因为讨债者只是“坐着不走”，又不是把刀架在脖子上，有何“压力”可言？如果某公司存心赖帐的话，别说是控方所说的等到晚上9点，即使是等一个通宵，某公司也不会还钱的，想一想看，一个没有还款诚意的人，有无可能将到手的钱还给别人？更何况是还105万元的巨款？而且，《起诉书》亦认定，某公司收到货款后，“全部用于偿还其公司的债务及日常开支”，这不是更能说明某公司有还债诚意吗？如果说某公司有非法占有的目的，拿这些钱去挥霍或从事非法经营好了，何必拿去还债呢？
其三，从某区检2002年1月28日询问陈某笔录可以看出：陈某前后十余次到某公司“天天到他公司吵，和他公司的人都反了脸”，或在电话中指责、谩骂龚某，或以“报警”起诉相要挟，损害了公司声誉，影响了公司业务的开展，对这类死缠烂打的讨债者，不要说是龚某，哪一个公司老板不会头痛呢？而在此期间，某公司暂时无力还款，如何面对燃料公司的逼债？如何摆脱窘境？龚某作为公司法定代表人，心有余而力不足。可见，龚某有时不亲自会见陈某等人，完全是碍于情面、不得已而为之的善意之举，并不是控方所说的“恶意回避”。
3.关于《起诉书》认定的“龚某为逃避法律责任，先后变更公司经营场所和法定代表人…”问题。《起诉书》认定：“1998年7月至11月，龚某为逃避法律责任，先后变更其公司经营场所和法定代表人，并辞去董事长、总经理之职，致使广东某燃料公司无法与其本人及公司联络，造成广东某燃料公司被骗货款人民币1,195,505.2元至今无法追回”。这可以说是控方指控龚某构成合同诈骗罪的第三个理由，我认为控方的上述说法更难以自圆其说：
其一，某公司改制时，无论其是否虚报注册资本，都不影响公司的成立和经营运作，这个道理就象“私生子也是孩子”一样简单，某公司经销燃料公司的此笔燃料油，毫无疑问是法人行为，而不是个人行为，换言之，对燃料公司负有债务的是某公司而不是龚某个人，该笔债务的承担主体是某公司的资产而不是公司成员。
其二，变更公司经营场所和法定代表人不能与“逃避法律责任”混为一谈。客观地说，某公司变更公司经营场所和法定代表人尽管经过大部分股东的同意（见相关证据材料）以及工商登记变更，但的确有违反《公司法》如不具有股东资格的梁某担任了公司法定代表人的不妥之处。我认为，问题关键在于，有没有证据证明某公司转移、隐匿公司财产或龚某个人将公司财产占为已有。庭审表明：没有。无论该公司在桃园新村办公，还是在隆泉新村办公，无论该公司的法定代表人是龚某还是梁某，无论是龚某在哪里，是否能找到，对公司债务的清偿又有什么影响呢？也就是说，无论在上述何种情况下，燃料公司均有权向某公司主张债权，除非某公司莫名其妙地注销了。龚某既没有“逃”，也没有“避”，它变更办公场所和法定代表人之前，陈某前后十余次到某公司与公司人员包括龚某在内交涉货款事宜，如果某公司存心逃避的话，陈某能找到吗？1998年11月25日，某公司依法变更了办公场所和法定代表人登记。我们在多次会见龚某时，龚某均反复强调：某公司作上述变更后，即通知了燃料公司，尽管某公司并不负有此通知义务，并且未通知亦不属于合同诈骗罪中的构成要件。如果按照控方的逻辑，变更办公场所和法定代表人登记就是逃避法律责任的话，那么，某公司为什么不在收到发电厂货款后，即刻“变更”？这样不是可以一分钱不付给燃料公司吗？为什么要等到一年后的1998年11月25日才去"变更"？为什么要在付清将近一半的货款后才去变更？事实上，上述变更资料到工商登记部门一查就清楚了，难道能因为陈某等人自己所说的“找不到”就说某公司和龚某"逃避"？如果变更法定代表人及公司经营场所亦算逃避法律责任，岂不是工商局与龚某是共犯？
其三，就龚某个人而言，根本就未躲未藏未赖，不存在逃避问题。有充分证据证明其离职后一直在某另寻发展，即使与龚某素不相识的人，不要费什么力气，也能在某找到他，广州市公安局的办案人员不就是轻而易举找到他的吗？某公司法定代表人变更之后的1999年，某发生了轰动省内外的“五月花”餐厅爆炸案，此案的受害人就是龚某的亲弟弟，在这起人身伤害案中，龚某的侄子、弟媳一死一伤，其善后事宜就是龚某忙里忙外一手操办的。这段时间，在电视屏幕上亦多次出现龚某的身影。庭审时，控方出示了某公司会计张凤骞的一份证言，其中提到“1999年五月花餐厅爆炸案发生后，在有关该案的电视报道中，看到过龚某”，不就是一个例证吗？在司法实务中，“逃避”一般表现为：行为人离开住所地后，销声匿迹，甚至隐姓埋名，远走他乡，长时间与同事、熟人、朋友、甚至家人失去联系，难道仅仅是“换手机、关传呼机”，就算是“逃避”？难道存心逃避的人还敢在电视上露面？
其四，如果按照控方的说法，逃债或躲债就构成合同诈骗罪的话，那么，举一个例子来说，有些民事案件进入到执行程序后，逃避被执行人不管有无转移财产，不管有无财产，是不是可以以诈骗罪论处，把这些人统统抓起来坐牢呢？这样不是可以轻而易举地解决时下人们普遍抱怨的执行难问题吗？还用得着加大执行力度，成立执行局一类的机构吗？
关于《起诉书》认定的龚某指派彪某经手虚增货量19.656吨，“骗得虚增部分25552.8元”的问题。《起诉书》认定：“1997年11月25日至26日，龚某指派彪某经手，以1800吨的货量租用本省南海市和江门市两地的驳船，在广州某港二虎锚地共提走广东省燃料公司的散装燃料油1825.614吨（按合同约定单价计算，共价值人民币2,245,505.8元），后以1845.27吨的数量销售给上述发电厂，从中虚增了19.656吨（虚增部分按约定单价计算，共价值人民币25,552.8元）。1997年12月4日，某发电厂按1845.27吨燃料油的数量通过银行转帐共支付了2,398,851元货款给‘某有限公司’，龚某等从中骗得虚增部分的25,552.8元。”相信大家都注意到，控方对此项指控，没有举出相应证据，当然更谈不上质证，实际上，控方在庭审活动中，已经通过这种方式放弃了这项指控。即使进入实体审查，这项指控亦完全不能成立：某公司在广州某港二虎锚地提货时，这批散装燃料油的货量是在燃料油被装上驳船后，现场计量出来的，此时驳船浮在水面，受风浪影响，处于摇摆不定的状态，而非静止状态中，计量出来的高度自然难免误差，就好象一杯水，如果水杯不是平稳摆放，从不同的方位去测量水深，所得出的结果自然有所不同。这些燃料油运到发电厂后，发电厂将它装在固定的、静止的油池里去计算货量，应该说，发电厂算出来的“1845.27吨”的货量数字相对来说是较为精确的。可见，“1825.614吨”"与“1845.27吨”的数字误差是提货地和销售地不同的计量方法所致。怎么能说是某公司“虚增”的呢？即使某公司想“虚增”的话，能“虚增”得了吗？而且，按照国家相关规定，此类产品的计量允许有一定误差，1000多吨的燃料油计量误差一、二十吨是很正常的事，这个误差，发电厂也是清楚并予以承认的（关于这一点，不是我们凭空随便说说的，庭审后，我们多次向具体经办人彪某核实，彪某反复强调，这个问题经得起任何调查，最好是找计量部门核实，说某公司虚增货量，的确是冤枉的！为增强科学性和可信性，法庭可向国家计量部门咨询或调查。相信计量部门的意见是权威、公正的。而且，燃料公司、发电厂的相关发货、验收、计量凭证对查清这个问题至关重要，有必要找上述单位核查，但按照控方的说法，燃料公司和发电厂是所谓的“被害人”，依照刑诉法第37条的规定，律师向被害人取证，需征得被害人同意，并且经过检察院或法院许可，有诸多不便之处。在此，我们申请法院依职权向上述单位调查，澄清此事！），可见，这中间的差价款“25552.8元”应视为某公司的合法利润，不要说构成刑事上的诈骗，甚至连民事上的欺诈或不当得利也构不成。控方有何理由说成“骗得虚增部分的25552.8元”呢？如果这也构成诈骗的话，那么，被害人是谁呢？某发电厂事实上不是什么被害人，它也没有认为自己是被害人。
