案例评析 | 刑事诈骗与民事欺诈界限问题研究
案例简介：甲国营农场出资办了国有公司乙，A是乙公司的董事长兼总经理（属国家工作人员），98年乙公司奖励给A一栋价值为20万元的房子。同年，乙公司因故原办公地点被封，A将此套房子卖给公司作为办公地点，乙自己为房屋所有人，乙公司副董事长、副经理作为公司代表签订房屋买卖合同（未约定履行期限），但并未进行房屋过户登记。2005年公司歇业，A此时被免职。但甲农场认为A较为了解公司情况，让A留下协助乙公司清偿，直到2008年公司被注销。此时，A将该房又卖给他人（善意第三人），得款60万元归自身所有，后甲农场得知此情况立即报案。
本案中涉及的问题：
1.本案属于刑事问题还是民事问题？
2.民事欺诈与刑事诈骗的区别？
3.一房二卖的是违法还是犯罪？
案例分析：
一、本案定性的观点罗列及判案思路的提出
第一种观点：构成贪污罪。Ａ利用职务便利，假借与本公司订立房屋买卖合同，以骗取公共财物，应当构成贪污罪。
第二种观点：构成侵占罪。Ａ在实施再次买房的行为时已经被免职，因此不具有国家工作人员的身份；当时公司被注销，因此亦不具有公司职员的身份；A是房屋的名义登记人，法律上占有该房屋，但事实上该房屋应当属于国家财产，A只是基于其董事长兼总经理的身份代公司占有财产。因此，A侵犯了国家的财产，应当构成侵占罪。
第三种观点：构成合同诈骗罪。Ａ假借与副董事长、副总经理签订买卖房屋合同的方式，骗取公司财物，应当构成合同诈骗罪。
第四种观点：仅构成合同欺诈行为，属于民法的调整范畴。Ａ将房屋卖给公司，虽然其客观身份是该公司的董事长兼总经理，但其与副董事长、副总经理签订买卖合同是以个人身份，双方是平等的民事主体关系。且其也将房屋归给公司使用，被未逃避履行义务，不具有非法占有之目的，因此，Ａ实施的“一房二卖”的行为仅仅是一般民事主体实施的违约行为，不应当纳入刑法予以调整。
笔者同意第四种观点。其他几种观点似乎具有一定的合理性，但却未把逻辑关系理顺，在阐理的过程中，将刑民的问题杂糅在一起研究，相关概念混淆，导致对本案的本质把握缺乏准确性。笔者认为解决此案的关键在于分清刑民欺诈行为的界限。若此仅为民法欺诈行为，则运用民法的理论解决，无需再动用严厉的刑法。若此为刑法诈骗行为，则应当以刑法的理论解决本案并予定罪处刑。
本案中，农场甲是受害的一方，也即权利被侵害方，Ａ本已卖给农场甲的房屋，又在农场甲不知情的情况下，将房屋卖给他人，甲的行为属欺诈行为。要解决对本案中Ａ行为的定性，首当其冲需要研究的问题便是甲的欺诈行为属于刑法规制的范畴还是民法的规制范畴，即区分属于民法违法还是刑法犯罪，申言之，即要区分Ａ“一房二卖”的欺诈行为是刑法上的欺诈（也可以说是刑法上的诈骗）还是民法上的欺诈。只有在区分了上述行为的刑民性质之后，才能运用刑法或者民法的理论对案件进行定性，否则容易刑民混淆，丧失逻辑的严密性和解决问题的针对性。司法实践当中，民事欺诈与刑事欺诈的认定较为复杂，司法工作者常陷于难以区分的困境，原因在于两者之间的行为表现具有一定的相似性。民事欺诈是指故意隐瞒真实情况，或制造虚假情况，从而使他人信以为真陷于错误认识并为意思表示的民事违法行为。而刑事诈骗，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两者手段行为基本一致，主观方面上则存在本质区别，可见，区分二者究其本质便是查明行为人是否具有“非法占有之目的”。
理论上认为，对行为的定性应当从主客观两个方面着手，但在现实的案件中，对是否具有“非法占有之目的”的认定属于主观方面的范畴，是抽象层面的事物，判断起来较为困难，捉摸不定，因此，司法实践中的普遍做法是通过客观事实来推定主观，即通过司法推定来实现。司法推定作为犯罪构成在刑法中予以确立在国际上是有先例的，如美国伊利诺斯州刑法法典（1961）关于“零售商品盗窃”条款规定，凡隐藏商品越过了最后一个收款台的均“被推定为怀有占有目的”。《联合国反腐败公约》第28条也规定了“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的要素，可以根据客观实际情况予以推定”。虽然在我国的刑事立法当中尚未明确规定司法推定制度，但其作为一种以“忽略个别可能与结论相反”为司法代价的思维程式和证罪方法，已在司法实践中被广泛运用。特别是在对目的犯和持有型犯罪中的司法认定，已经成为公诉人指控犯罪、法官定罪量刑的普遍思维模式。刑事欺诈中的“非法占有目的”属于目的犯的主观方面，因此，结合大量客观证据，运用司法推定的方式，通过对基础事实的证明从而达到证明与其存在共存关系的推定事实的目的，在对本文中涉及的“非法占有目的”的途径选择方面是较为可取的。
二、民事欺诈和刑事欺诈的区别标准明细（结合本案的合同行为阐释）
民事欺诈与刑事欺诈的关键区别在于“非法占有之目的”。若行为人具有非法占有的目的，则在刑事范围内对案件进行定罪处刑；若行为人不具有非法占有的目的，则在民事范围内对案件进行定性。在民法意义上，占有是所有权的四项权能之一，占有权是所有权的基础，没有占有权其他三项权能无法实现。刑法意义上，关于占有的定义理论层面仍存在争议，但可以明确的是，刑法上的占有与民法的占有不能相等同。这由刑法、民法各自的功能不同所决定。刑法的重点在于禁止某些行为，保护现有的秩序，其关注的是侵犯者与侵犯占有之行为；民法重在保护私权利，关注占有与占有行为本身。而“非法占有”是一个刑法概念，其范围应当更加宽泛，不能等同于民法中的恶意占有，而应是非法所有之意。因此，一般认为，非法占有的目的，是指非法所有的目的，申言之，就是指行为人非法排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法所有的目的通常具有一定的外在表现，以下笔者通过将本案涉及合同行为和欺诈行为，将评判标准分为行为前、行为中、行为后三个部分予以明细，从而对本案件提出解决思路：
（一）行为前（指签订合同行为之前）
行为人在签订合同之前，主要看：是否实施了欺诈行为的预谋，如与他人商量如何有计划的实施欺诈行为；是否实施了欺诈的准备行为，例如伪造、变造发票或者其他虚假的产权证明用以作为事后的担保；是否具有履行义务的现实可能性，例如是否有相关的生产设备，履行义务的货物储备等。
（二）行为时（签订合同时及履行合同过程中）
1.是否具有主体身份。行为人以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，具体表现为行为人编造事实上不存在的单位名称，使用已经注销的单位名称，通过非法途径借用、使用、制作单位公章、业务介绍信、空白合同书，非法利用单位授权、资质，或假冒厂长、经理、促销员、采购员等。
2.是否使用了欺诈的手段行为。欺诈行为包括合同担保虚假，如使用伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；履行能力虚假，行为人在签订合同时，并无履行能力，也无具有后续履行能力的可能，且无其他担保，或者以先履行一小部分合同为诱饵，骗取对方当事人的信任，后续再无履行能力且无其他担保；合同本身虚假，利用对方疏忽大意或不熟悉法律，或者恶意串通对方代理人或代表人，在合同中大做文章、签订空头合同、设置合同陷阱条款等，以合法形式掩盖非法目的，意图非法占有他人财产。
3.是否实际履行义务。完全不履行义务，在收受货物、货款、预付物或者担保物后逃匿或用于挥霍、从事高风险商业活动、非法活动；履行了一小部分义务，但只是为了掩人耳目。客观上义务得不到履行或者得不到完全履行符合行为人的主观意愿，即行为人无履约诚意。
4.未履行义务的原因。若行为人在能够履行合同义务的条件下，而主观不欲，致使义务未予履行，则应认定其具有非法占有目的；若因为意志以外的原因，使得客观不能履行，且行为人已经施展浑身解数以履行义务，但最终未履行的，不能推定其具有非法占有目的。
（三）行为后（指违约后）
违约后的态度是判断行为人是否具有“非法占有目的”的重要标准之一。若是民事欺诈，行为人本身具有履约诚意，在案发后，往往不会推卸责任，尽量弥补对方的损失，而刑事欺诈行为人则会通过各种方式逃避的责任。具体表现为：无正当理由或假借行使“不安抗辩权”为由，中止履行合同并拒绝退还所收定金、保证金、预付款等；因违约给对方造成经济损失被民事裁判确定继续履行合同或赔偿对方损失，或者法院强制执行其财产时，行为人藏匿、转移财产或抽逃资金等。
需要提请注意的是，以上所说的推定是可以被反证所推翻的，即可推翻推定，亦即非绝对司法推定，而是相对司法推定。例如，关于行为人在收受货物、货款、预付物或者担保物后逃匿，若证明行为人逃匿未带走财物，而是基于其他原因逃匿的，不应认定其具有非法占有之目的。再如，行为人在签订合同当时无履行义务能力，但其具有履约诚意也有履约可能，其通过后续努力，创造履约条件，只是由于意志以外的原因，未履约的，仍可推翻对其“非法占有目的”的推定。与此同时，以上行为前、行为时、行为后的判断标准不能机械、孤立地看待，而应当有机结合、全面客观评价，否则可能导致以偏概全。
不可忽略的还有关于数额的问题，欺诈行为非法所得数额大小也是判定民事欺诈与刑事欺诈的重要标准之一。“数额较大”是合同诈骗罪的成立要件要素，欺诈的数额是否达到较大程度是判定罪与非罪的关键。即使具有非法占有目的，但数额未达到较大的，只能作为经济合同欺诈行为处理。根据司法实践，个人骗取公私财物，数额在5000元至2万元以上的，属于“数额较大”。
三、本案的定性及救济途径
（一）本案中“一房二卖”的欺诈行为属于民事违法或刑事犯罪的性质认定
根据以上提出的若干判断标准，结合本案例，行为人与乙公司签订买卖房屋的合同，是由于当时乙公司原办公地点被封这一偶然原因所致，其事先并无预谋。行为人A与自己所属的乙公司签订买卖房屋合同时，A并无采用虚假身份，且当时具有履约能力。在签订买卖合同后，行为人亦无对公司故意实施欺诈行为和逃避过户登记义务的行为，事实上其履行了大部分义务，将房屋移交给乙公司使用，且一直到乙公司歇业进行清偿清算。可见，A应是具有履约诚意的，并无有意逃避履行义务的主观故意。案件中A未予完全履约的原因在于双方都均未将过户登记提上日程，乙公司在此过程中一直未主张权利，直到案发。笔者认为从本案事实发展的客观，无法推定A具有非法占有的目的，其行为应当属于民事违约行为，即属民事合同纠纷的范畴，而非属于犯罪行为，应运用民法原理予以解决。
（二）合同的效力、物权的归属及救济途径
1.合同的效力
（1）根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第2条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。而对于公司董事与本公司签订合同进行交易的情形，06年之前的公司法并无规定，因此依据本条可以适用06年1月1日生效的新公司法。因此，根据《中华人民共和国公司法》（2006）第217条第1项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。98年时A作为乙公司的董事长兼总经理，因此属于董事兼高级管理人员。
又根据《公司法》第149条第1款第4项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程规定，或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。本案中，A将自己房屋卖于乙公司，是由乙公司副董事长、副经理代表公司签字的，那么应推定公司股东会同意了该笔交易。因此双方房屋买卖合同签订主体适格。
（2）根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第1条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”而99年之前施行的《经济合同法》中的“购销合同”并不能适用于本案中的房屋买卖。因此本案的买卖合同关系应适用《中华人民共和国合同法》（1999年）的具体规定。根据《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中A与乙公司的房屋买卖合同是双方当事人真实的意思表示，且A对该房屋具有合法的所有权，符合《合同法》第132条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”之规定。因此双方买卖合同成立并且生效，双方应当依约履行合同义务。
2.房屋所有权的归属
房屋作为不动产，其变动方式可以存在两种，一则基于法律行为而生的变动，一则是非基于法律行为而生的物权变动。基于法律行为的不动产物权变动，需要买卖等法律行为有效，且不动产的物权变动需以登记为生效要件。非基于法律行为而生的不动产物权变动，则不以登记为生效要件，即不待登记即发生法律效力。
本案中，如上所述，A与乙公司签订的合同是合法有效的，即物权变动的前法律行为是有效的。因此，随之而生的物权变动也应是有效的。根据物权法的相关规定，需以过户登记为不动产物权转移的生效要件。但本案房屋尚未过户登记，因此，房屋仍为A所有。
3.债的时效
根据《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”时效期间开始起算具备两个条件：一是有权利被侵害的事实；二是权利人知道或应当知道权利被侵害的事实。但在实践当中，探求权利人是否知道其权利已经遭受损害，难以举证及认定，因此需以一些客观标准弥补主观标准的抽象性和不确定性。在合同之债中，若有履行期限约定的，则从履行期限届满之日起；若无履行期限约定的，则从债权人主张权利而义务人拒绝履行义务之日起或者债权人主张权利，并给予债务人必要的准备期限，准备期限届满之日起算。本案中，公司乙一直未主张权利，而只有在过户登记的权利被主张并遭拒绝或者主张权利并给A一定的准备期，准备期届满后两年，基于合同产生的债权才罹于时效，因此，笔者认为本案乙公司主张的权利尚未罹于时效。
4.第二笔买卖的效力
基于上文论述，A在第二次出卖该房屋时，仍保有对该房屋的所有权，符合《合同法》第132条的处分权要求，因此合法有效。第二次买卖所得价款是根据该买卖合同所得的合法对价，归A所有亦系合法。
参考文献：
一、 参见刘斌：《民刑法上欺诈之比较》，载《法律科学》1989年第5期。
二、 参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第82页。
三、 参见王明喜、王姝：《合同诈骗认定的几个难点问题》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集——第二卷：刑法实务问题研究（上册）》，中国人民公安大学出版社2003年版，第373页。
四、 应建廷、黄河：《刑事推定与金融诈骗犯罪非法占有目的的证明》，载《刑事司法指南》2001年第4辑。
五、 所有权分为占有、使用、收益、处分四项权能。
六、参见陈灿平：《与物权法占有制度有关的几个刑法问题》，载《人民司法》2008年第67期。
七、 参见张明楷：《“侵犯财产罪”专题研究之二——如何理解刑法中的“以非法占有为目的”》，载《人民法院报》2003年8月1日。
八、 参见刘良、刘革、孟昭武：《合同诈骗罪的主观特征及其与经济合同纠纷的界限》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集——第二卷：刑法实务问题研究（上册）》，中国人民公安大学出版社2003年版，第365页。
九、参见龚培华、肖中华著：《刑法疑难争议问题及司法对策》，中国检察出版社2002年版，第423页。
十、 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第627页。
十一、根据《中华人民共和国物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。” 第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”
十二、 参见崔建远著：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第59-69页。
参见刘凯湘：《民法学》，中国法制出版社2008年版，第157页。
