以假药掉包真药的行为构成诈骗罪、盗窃罪还是数罪并罚？
案情：2014年4月1日，王某到某药店，称要购买5盒“万艾可”保健药，店员从柜台里拿出5盒“万艾可”给他，王某称还需要消炎药，店员转身去拿消炎药，王某趁机用事先准备好的假“万艾可”保健药进行了调换，并以价格过高为由离开现场。随后，王某又到附近另一家药店，采用同样方法调换4盒“万艾可”保健药时被店员发现，后被民警抓获。经鉴定，王某掉包的9盒“万艾可”保健药价值4455元。
分歧意见：对于王某的行为如何定性，有三种不同意见：
第一种意见认为，王某的行为构成诈骗罪。理由是：王某以非法占有为目的，以买药为借口，采取“掉包”的方式用假药换真药，骗人钱财，符合诈骗罪的犯罪特征，应对其以诈骗罪定罪处罚。
第二种意见认为，王某的行为构成盗窃罪。理由是：王某以非法占有他人财物为目的，以买药为借口，趁人不备秘密窃取他人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，应对其以盗窃罪定罪处罚。
第三种意见认为，王某为非法占有药品，既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，分别构成盗窃罪和诈骗罪，其中诈骗是手段，盗窃是目的，两者具有牵连关系，应以法定刑较高的罪定罪处罚。
评析：笔者同意第二种意见，即王某的行为构成盗窃罪。理由如下：
首先，药店店员并非有意识地自愿处分财产。第一，诈骗罪是以虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人产生认识上的错误，信以为真，“自愿”将自己所有的或持有的财产交付行为人。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。这表明，在欺诈行为与交出财产之间，必须介入被害人的认识错误，而该认识错误是由于行为人的欺诈行为引起的，如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，没有使对方陷入错误认识，则不成立诈骗罪。第二，盗窃罪是以秘密窃取的方法，将公私财产转移到自己手中而非法占有。该罪最明显的特征是“秘密窃取”，“秘密窃取”是指行为人在客观上采取自认为不使财物所有人、持有人发现的方法，违反财物所有人、持有人的意愿，将财物转移给自己。如果行为人在盗窃过程中，先采用了欺骗的手段，使他人相信了某虚假事实陷入某种误解，但只要财物所有人未能自愿交出财物，或者是交出财物并非是处分该物，此时行为人为了得到财物，趁财物所有人或者持有人不注意而将财物拿走，应视为盗窃而非诈骗。第三，盗窃罪与诈骗罪的区别在于，二者的行为方式不同，导致被害人处分财产的差异：盗窃罪中被害人当时并不知道财产被调换的事实，而诈骗罪中被害人是“自愿地”交付财产的，即关键在于被害人有无基于认识错误而处分财产的行为。
本案中，王某为了达到非法占有他人财物的目的，虚构买药的事实，使店员自愿将药物交给王某，之后在店员不注意的情况下，王某将事先准备好的假药与药店的真药调换。王某虽然采取了欺骗手段，达到了使被害人主动将财物交给自己的目的，但该欺骗行为是为实施盗窃行为所采用的一种手段和方法，最终获取财物并不是靠欺骗手段完成的，而是趁被害人不备之机，通过掉包手段，即秘密换取的手段完成的。王某将被害人交付的财物拿走，是被害人不明知的，更不是被害人有意识自愿处分的结果，对获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。因此，王某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。
其次，王某的行为只构成一罪，不属于牵连犯。所谓牵连犯，是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。在本案中，王某在实施盗窃行为的过程中，有欺诈的行为，但这一行为并不能使店员陷入错误的认识，从而处分财产。因此，这一欺诈行为在犯罪过程中并未起到关键作用，不能单独构成诈骗罪。
综上，王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应该以此罪追究其刑事责任。
