恶意透支型信用卡诈骗若干法律实务问题探讨
“花明天的钱，圆今天的梦”，信用卡这个舶来品从20世纪80年代进入我国，短短的时间就呈现出一个蓬勃发展的趋势。近年来，随着银行卡产业的高速发展、交易规模的持续增长，信用卡恶意透支案件也呈现快速上升趋势，严重影响了信用卡产业的健康发展。[1] 随着信用卡业高速发展和信用卡恶意透支的实际情况,我国信用卡恶意透支的刑事立法也逐渐完善，但由于恶意透支型信用卡诈骗犯罪案情复杂、形式多样，在司法实践中经常产生罪与非罪、此信用卡类型与彼信用卡类型诈骗犯罪、此罪与彼罪等等问题的一些争议，不仅给刑事司法带来了一些难题，也给律师辩护带来了挑战。本文笔者试图通过对恶意透支型信用卡诈骗犯罪的理解，提出一些初浅看法。
《刑法》第196条规定了“使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的”四种情形的信用卡犯罪。本文所要探讨是恶意透支的信用卡犯罪，也被学者称为恶意透支型的信用卡犯罪。对于该情形中的“恶意透支”，《刑法》第196条第2款也作出了定义，认为恶意透支型是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。之后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称解释）第6条对于“恶意透支”中银行的催收次数和催收后归还的归还得期限作出了限定，同时列出了“以非法占有为目的”六种具体情形。笔者在本文意欲对法律条款中的“持卡人”、“以非法占有为目的”、“经发卡银行催收后仍不归还”等在实践中容易会产生争议问题，做一次有益的探索。
一、恶意透支型信用卡犯罪中“持卡人”的理解
从信用卡业务看，“持卡人”应是通过向发卡银行申请，银行审核通过后，准予其使用信用卡的人。从形式上看，只要通过银行正常的申领程序而从发卡行获得信用卡的人均为信用卡业务意义上的持卡人。如果行为人不是经过向发卡人申领而是直接通过盗窃、拾得、侵占等非法途径获得的，则不能成为信用卡业务意义上的持卡人。刑法规定的恶意透支行为理应属于合法持卡人利用有效真卡进行透支的行为。从逻辑上讲，也只有合法持卡人利用有效真卡进行恶意透支才能称得上真正意义上得“信用卡恶意透支”。对于合法“持卡人”是信用卡恶意透支透支的主体，在理论上比较认识一致，但是对于信用卡“非法持卡人“、“骗领人”、“借用人”等是否恶意透支的主体，在理论和实践中存在争议，笔者试图通过分析来加深特殊情况下恶意透支主体的理解。
（一）、“非法持卡人”能否成为恶意透支的主体
恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。很明显，恶意透支的主体必须是持卡人，从字面意思理解，我们可以简单的认为持卡人即持有信用卡的人，那是否只要是持有信用卡进行恶意透支的人，都能构成信用卡诈骗恶意透支犯罪的主体，笔者认为不能单纯的这么认为，现今对于持卡人的范围划分有多种理解：
第一种观点认为，持卡人既包括合法的持卡人，也包含非法的持卡人，这种观点认为，持卡人不仅包括通过与银行签订书面约定，通过合法审核手续申领获得信用卡的持卡人，即合法持卡人，同时包括通过拾得、窃取、骗领、伪造等方式获得信用卡的人，即非法持卡人，也是持卡人的一种，其实际上确实持有信用卡进行了恶意透支，当然能成为恶意透支犯罪的主体。[2] 这种观点将持卡人的范围扩展的非常宽泛，即以持有信用卡为标准来界定恶意透支中的持卡人。
第二种观点认为，持卡人仅且只限定于与银行签订书面约定，并由银行对其个人资信进行过审核，合法获取信用卡的人。[3] 这种观点认为，恶意透支犯罪不同于其他类型的信用卡诈骗犯罪，因为银行之所以会发行信用卡于持卡人，并允许其进行透支消费，是通过一个双方书面约定，且银行个人资信审核的过程，即发卡银行对恶意透支的主体身份明确，资料齐全，在审核之后才根据不同的资信设定不同信用卡的透支额度。而通过窃取、骗领、伪造、拾得等方式获得信用卡，虽然其也是物理空间上的持卡人，但其仅仅是持有信用卡，发卡银行并不确认其身份，双方之间不存在信用合约基础，因而即使获取信用卡的非法持卡人正常进行信用卡消费，未发生恶意透支的行为，其也触犯了信用卡诈骗罪中其他条款的规定，构成其他类型的信用卡犯罪或其他犯罪，并且非法持卡人并非是通过银行审核后获取信用卡，因而发卡银行并未获取非法持卡人的个人信息，也无法对其进行催收，既然无法满足恶意透支犯罪中的催收要件，也就无法构成恶意透支犯罪，但此种行为不可能无罪，因而通过其他信用卡诈骗犯罪来定罪处罚较为合理。[4]
笔者个人较为同意第二种观点对持卡人的理解，第一种观点对于持卡人的范围拓展过于宽泛，进而导致许多非法持卡人也包含入持卡人的范围之内，就比如拾得信用卡的人，司法解释已明确将拾得信用卡并使用的，定为信用卡诈骗中的冒用行为。再如窃取信用卡并使用的，法律明确定性为盗窃罪，不以信用卡诈骗罪论处。因此，将非法持卡人归入恶意透支持卡人范畴，是与立法原意相违背的。
（二）、骗领人能否成为恶意透支的主体
恶意透支的主体必须是合法持卡人，而之所以要限定为合法持卡人，是因为合法持卡人是通过与银行签订书面约定，由发卡银行对提交申请的申请人进行资信审核，其中包括申请人的个人身份资料的核实，也包含申请人个人资信状况的核实。若申请人在上述这两个方面采取虚构的方式来欺骗银行，获取信用卡，这种行为是一种很明确的骗领行为，行为人在办理信用卡申领手续过程中，采取了弄虚作假、伪造身份证明、证件等欺诈手段，获取银行信任，从而获得信用卡的，这是一种骗领信用卡的行为，行为人即骗领人。[5] 对于骗领人是否能成为恶意透支的犯罪主体，理论界存在不同的看法，有观点认为只要是骗领人，都不具备成为恶意透支犯罪主体的资格，因为其并非合法持卡人，有欺诈的成分在内。另一种观点认为，并非所有骗领人都丧失持卡人的资格，其中有部分仍旧能够成为恶意透支犯罪的主体。笔者个人认为这一问题应当区分来看。
首先，如果骗领人是通过伪造身份证明文件，身份资料，从而获取发卡银行信用卡的，笔者认为这种行为已经完全构成《刑法修正案》（五）中关于骗领信用卡诈骗犯罪的规定，应当以骗领信用卡诈骗犯罪论处，从根本上是无法成为恶意透支犯罪主体的。
其次，如果骗领人并非使用虚假的身份证明文件，而是使用了其他虚假的资信证明文件或者担保文件，这类骗领人是否能成为恶意透支犯罪的主体，比如工资证明，财产状况等。现实状况中，有许多申请人为了获取发卡银行更高的信用额度，经常会在资信证明文件上做一定的改动，比如夸大个人的月收入状况，提供伪造或变造的动产或不动产证明文件等。这类骗领人虽然实施了欺诈的行为，但笔者认为从根本上这类骗领人并非自始至终就以非法占有银行资金为目的，其可能仅仅是为了获取更高的信用额度，这是一种民事上的欺诈行为，并不需要上升至刑法介入的高度，若发卡银行在发现了申请人提供的资信证明存在瑕疵或者虚假的情况，可以要求申请人重新提供真实有效的资信证明，或者主动降低申请人的信用额度，甚至直接终止与申请人的合约关系，要求申请人暂停使用发卡银行信用卡，并及时偿还已发生的透支拖欠款项。而且由于这类骗领人其提供给发卡银行的身份资料均系真实有效，所以发卡银行能够对其进行有效的催收。因而这类骗领人并不能构成《刑法修正案》（五）中的骗领信用卡诈骗犯罪。其应当归入恶意透支犯罪主体，即骗领人若在使用信用卡后，发生了恶意透支的行为，且经发卡银行催收后仍不归还的，才以恶意透支犯罪论处。
（三）、借卡人能否成为恶意透支的主体
持卡人系借卡人这一情况在实际案例中普遍存在，并有进一步蔓延的趋势，若不妥善解决这一司法实际问题，对出借人与借卡人之间关系，以及恶意透支主体的认定不作进一步的明确，必然会有更多的人加入到借卡的行列中，从而进一步加剧信用卡行业的混乱状况，造成银行的巨大经济损失。借卡人与被借卡人能否成为恶意透支犯罪的主体呢？笔者认为要根据不同的情况区分来看待。
第一种情况，如果借卡人向被借卡人借信用卡，被借卡人若不明知借卡人使用信用卡进行透支后无偿还能力，有恶意透支的可能，即被借卡人系善意出借人，那被借卡人不能作为恶意透支犯罪的主体，由于该消费系借卡人本人透支消费，且其通过借的方式获得信用卡，不存在违法的情况，故其本人能成为恶意透支犯罪的主体，由借卡人承担恶意透支的罪名。
第二种情况，若被借卡人在明知借卡人借用信用卡之后，会进行透支消费，且无偿还能力，被借卡人仍旧将信用卡借给借卡人，且被借卡人本人也不承担借卡人透支消费拖欠银行的欠款，那被借卡人应当与借卡人一并成为恶意透支的主体，即非法持卡人与合法持卡人相互勾结，共同进行恶意透支，构成恶意透支犯罪的共犯。[6]
第三种情况，被借卡人欠借卡人一笔债务，但由于被借卡人无能力归还，被借卡人便通过申办一张信用卡交由借卡人，并允许借卡人透支使用，透支使用的金额作为被借卡人归还借卡人债务之用，至于透支后产生拖欠银行的欠款，由被借卡人来负责偿还。（被借卡人也可单方面承诺由借卡人使用信用卡，其本人负责偿还银行欠款）这种情况下，若借卡人发生了透支消费行为，被借卡人不偿还欠款，应当认定被借卡人系恶意透支犯罪主体，借卡人不应当纳入恶意透支犯罪的主体。
上述三种情况将借卡人与被借卡人在恶意透支犯罪中所处的情况加以一一区分。对于不同的情况，应当区分对待，不能一概而论。
二、“以非法占有为目的”的理解
要认定“非法占有为目的”，必须针对具体案件情况综合判断，也要借助主观与客观相一致的方法，把申领信用卡前后的事实与情节综合起来理解[7] 。
《刑法》第196条和《解释》第六条规定要认定恶意透支型诈骗罪应以持卡人“以非法占有为目的”，同时《解释》规定了“以非法占有为目的”的六种情形，分别：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。上述六种情形对于司法实践中认定持卡人的非法占有目的具有非常重要的作用，但仔细研究这六种情形，后四种认定为“以非法占有为目的”往往毫无争议，而前两种情形则需要进一步加以分析。
（一）、“大量透支”如何理解
两高司法解释罗列的“非法占有目的”的第一种情形有“大量透支”的表述，但是没有对其中的“大量”做具体的说明。由于“大量”是一种价值评价而非事实评价，具有相对性，因此对“大量”的认定要相对持卡人的收入、资产来做判断，但同时也应结合司法实践确定“大量”的绝对限度。
具体而言，“大量透支”的多少应当是相对持卡人的收入、资产而言的，持卡人的收入、资产较多，“大量”的标准就高，反之则“大量”的标准就低。如同样透支 2 万元，对于收入较低的打工者来说就是大量透支，而对亿万富翁而言就不能算是大量透支了。有些持卡人收入较高，或者资产较多，其透支额较高也是正常的，只要是在其经济偿付能力范围之内的，都应当允许持卡人透支，这也是合法使用信用卡透支功能的一种体现。如果持卡人透支的数额超过了其自身的收入、资产，那就成了“大量透支”。
当然，也不能因此就将经济状况比较困难的持卡人认为是恶意透支型信用卡诈骗罪的主体，因为还涉及到“大量”的绝对性问题。如持卡人的收入、资产只有 1000 元，其透支了 9000 元并且无法归还，虽然透支的数额相对于其收入和资产而言显然已经是大量透支了，但这还不是刑法意义上的“大量”。刑法意义上的“大量”应当具有绝对性，必须有一个绝对的起点数额，笔者认为这个起点数额与两高司法解释规定的“数额较大”的标准应当是一致的，即只有透支 1 万元以上的，才是恶意透支型信用卡诈骗罪所评价的“大量透支”。如果“大量透支”的起点数额低于 1万元，则可能存在达到“大量透支”起点数额，但尚未达到两高司法解释规定的追诉标准的情况，即此时的“大量透支”反而不能入罪，明显与两高司法解释的规定相悖，因此“大量透支”的起点数额不能低于 1 万元。也有观点认为“大量透支”的起点数额应当介于“数额较大”与“数额巨大”之间，否则两高司法解释直接表述为“透支数额较大”即可，无需另外提出“大量透支”的概念。该观点初看似乎有一定道理，但是如此一来就可能导致出现真空地带，即行为人明知没有还款能力而透支，而透支的数额恰好是在“数额较大”与“大量”之间，是否就因此认定行为人不具有非法占有目的而不追究刑事责任呢？答案显然是否定的，所以这种观点也不可取。
司法实践中应当做到“大量”的绝对性和相对性相结合，在“大量透支”1 万元以上的前提下，根据持卡人个人的收入、资产状况来判断是否是恶意透支型信用卡诈骗罪的“大量透支”。这样既保证了“大量透支”与“数额较大”在数额上的衔接，又能够根据个人的不同情况进行具体区分。
（二）、“肆意挥霍”如何理解
两高司法解释罗列的“非法占有目的”的第二种情形有“肆意挥霍”的表述，在认定“肆意挥霍”时，与认定“大量透支”相似，也存在一个相对性的问题，而且也是相对持卡人的收入、资产而言的。如同样透支消费 2 万元，对于收入较低的打工者来说是肆意挥霍，而对亿万富翁而言就不能算是肆意挥霍了。但是透支数额只是认定“肆意挥霍”的一方面，持卡人的需求和使用透支资金的用途也是非常重要的方面，如购买奢侈品就是司法实践中肆意挥霍行为的一种典型表现，当然最关键的还是要考量持卡人透支时的主观意志，这也是区别于“明知没有还款能力而大量透支”主要特征。在“明知没有还款能力而大量透支”的情形中，持卡人主观上对于未来不能归还透支款具有“明知”，而“肆意挥霍”的持卡人则往往不具备这样的“明知”，更多的是抱着一种“放任”的心态，即不考虑未来能否归还透支款。如果持卡人抱着这种“放任”的心态，无节制地进行透支，则应当认定“肆意挥霍”。
（三）、“无法归还”如何理解
两高司法解释罗列的“非法占有目的”的前两种情形均有“无法归还”的表述。对于“无法归还”，要正确区分是具有主观恶性的拒不归还，还是存在合理因素而不能归还。前者是刑法所要惩治的恶意透支型信用卡诈骗犯罪，后者则由于缺乏主观恶意，不能成为刑法规制的对象。信用卡透支本身是一种合法行为，发卡银行在开展信用卡业务的同时，应当充分认识到其中存在的风险性，也应当承担一定的风险，不能为了最大限度地降低发卡银行的风险，就简单地将所有不归还的行为推定为恶意透支，这有违罪刑法定原则。刑法惩治恶意透支行为的重点在于其是一种“恶意”行为，更多关注的是持卡人主观上的罪过。因此，对于无法归还的应当按照不同的情况区别处理，只有“明知没有还款能力而大量透支”及“肆意挥霍透支的资金”造成的无法归还才能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。
具体而言，如果持卡人在实施透支行为时没有还款能力，而且预计未来也不能归还透支款而大量透支的，那就属于“明知没有还款能力而大量透支”，这样的持卡人主观上就存在非法占有目的，应当以恶意透支型信用卡诈骗罪论处。即使行为人透支系为生活所迫，所透支的钱款均用于维持生计，也不能因此就认定该行为不构成犯罪，毕竟生活所迫的解决出路不能是犯罪。如果持卡人在透支时有还款能力，或者预计未来能够归还透支款，但是因为发生不可抗力等情况，如经营破产、遭遇疾病等，从而无法归还透支款的，就不属于“明知没有还款能力”，这样的持卡人主观上就不存在非法占有目的，不能以犯罪论处。
同样，对于将透支的资金用于个人挥霍的，也应当结合持卡人是否具有相应的还款能力等来认定持卡人主观上是否具有非法占有目的。如有些持卡人由于商业应酬的需要，经常持信用卡在高档消费场所消费，此后由于经营发生突变而导致无力偿还信用卡透支款的，即使满足了形式上“肆意挥霍”的条件，还应当结合持卡人透支时的经济能力作出认定。如果行为人原有的经济能力允许其进行所谓的“肆意挥霍”，仅仅由于客观原因导致其无法偿还透支款的，不应认定其主观上具有非法占有目的。
三、“经发卡银行催收后仍不归还”的理解
《刑法》规定“恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”，两高司法解释对“经发卡银行催收后仍不归还”进一步作了详尽解释，要求“经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还”。深入探讨司法实践中出现的涉及催收要件的问题，对于认定恶意透支型信用卡诈骗罪具有至关重要的作用。
（一）、关于催收的理解
《解释》中对“恶意透支”的增加了2 个限制条件: ( 1) 经发卡银行两次催收; ( 2) 超过3 个月仍不归还。由此可见，《解释》要求发卡银行对恶意透支人的催收期限既要满足两次又要具备超过3 个月，方能认定为“催收不归还”，即从次数和时间两个方面同时做了限定。
1、催收意思表示要否到达“持卡人”
有理论认为两次催收应该界定为两次“有效性催收”而非两次“程序性催收”。“有效性催收”所采用的标准是“透支人收到说”，“程序性催收”所认可的标准是“银行发出说” [8]。“有效性催收”即要求两次催收透支人都实际收到了催收通知书，若有一次未收到都不能认定为两次催收。
笔者认为就恶意透支型信用卡诈骗罪而言，在能够认定持卡人具有非法占有目的的前提下，只要发卡银行进行了“合理催收”，即满足了刑法要求；至于持卡人是否收到，不应影响对本罪的认定。所谓“合理催收”，是指发卡银行为追偿持卡人欠款作出真诚努力的催收。其理由是：
第一、从要件设置的目的看，理论上通常认为，刑法设置“经发卡银行催收”要件的目的，是为了限制刑罚介入的范围。因为“恶意透支”行为的社会危害性，不仅源自于行为人本身的不法行为，还同时与信用卡透支业务自身的经营风险密切相关，并因此区别于其他信用卡诈骗方式，故对此类行为应限制刑罚介入范围，而更多以民事、经济手段解决。如果实际办案中对发卡银行的催收不作合理性的要求，而仅需形式上有催收行为即可，就会弱化甚至架空催收行为的认定。
第二、从合同义务的范围看，根据《银行卡业务管理办法》第五十四条的规定，持卡人应当向发卡银行提供真实的申请资料，并在通讯地址、职业等发生变化时应及时书面通知发卡银行。也就是说，在发卡银行预留真实准确且有效的联系方式，是持卡人应尽的义务和责任。基于此，根据合同的相对性原理，发卡银行催收时，以持卡人预留的联系方式送达催收通知即可，而没有义务在合同约定范围之外单方去穷尽所有可能联系到持卡人的方式。特别是持卡人单方变更通讯地址后，发卡银行只要其按照预留联系方式进行了合理催收，即在法律上履行了本方的义务，催收不能的法律后果就应当由持卡人承担。
2、对两次催收的理解
当信用卡账户发生超过规定限额或者规定期限透支的情况后，发卡银行为了有效回笼资金，控制透支风险，会将该信用卡账户转入“逾期账户”，这也意味着催收程序的开始。
（1）、对催收方式的认定。银行催收通常采用电话催收、短信催收、信件催收等方式，因银行内部有专门的计算机系统对催收情况进行记录，在司法实践中，一般要求银行提供催收记录作为证据。该记录可由电话催收录音、[9] 挂号信寄达凭据、上门催收签收单等予以证明，因此具有证明效力，除非被催告人提出反证。
（2）、对两次催收间隔的把握。《解释》对不还透支款增加了“经发卡银行两次催收”的条件，但并未对两次催收的间隔期间作出规定。在实践中，银行为尽快回收欠款，往往在催收程序开始后每天进行催收，甚至一天内连续进行多次催收，在这种情况下是否应该认定为已完成“两次催收”呢？
《解释》规定“经两次催收”的条件，一方面是为了增加对持卡人的提醒次数，确认其对透支欠款情况的明知状态，另一方面也是为了在两次催收之间增加宽限期，给持卡人提供合理的反应期间。因此，作为恶意透支认定条件的“两次催收”之间应当确立具体的间隔期限，只有第一次催收后经过该间隔期间再次进行催收，才能认定为“经发卡行两次催收”。在实践中银行有权在间隔期间内对持卡人进行连续催收，但不宜认定为刑法上的“经两次催收”。
3、如何理解向特殊持卡人催收
在特殊情况下，恶意透支型的信用卡犯罪的主体可以是使用信用卡的，如在信用卡借用关系中，发卡银行只会对借卡人进行催收，而被借卡人系实际透支消费人却接受不到银行的催收，而恶意透支是以银行催收为成立要件的。在此，笔者认为，作为出借信用卡的出借人，虽然本人未进行消费，但其作为一个有行为能力的自然人，在收到银行催收之后，作为合法持卡人应当并且有义务告知借卡人，要求其尽快归还拖欠银行欠款，在司法实践中，也可以认定向合法持卡人催收视同对借用人的持卡人的催收。若在合法持卡人得知银行的催收后，仍置之不理或存在随意放任的态度而不告知借用持卡人，且发生发卡银行多次催讨之后仍旧不告知事实上意义上的持卡人的情况，则有理由相信合法持卡人对借用持卡人的恶意透支的行为持放任态度，也可构成恶意透支犯罪的主体。至于合法持卡人已经存在恶意的情况，由于其已经成为恶意透支犯罪的主体，发卡银行对其催收的行为也视同对借用持卡人的催收。
（二）、催收后持卡人还款行为如何理解
持卡人在银行催收后的还款行为要联系“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”进行理解。实践中持卡人透支信用卡消费未超过规定数额或规定期限，银行是不会实施催收行为的，持卡人不必立即偿还透支款项。在持卡人透支超过规定数额或规定期限后。银行实施催收行为是督促持卡人必须要履行还款义务，第一次催收之时就是持卡人必须履行还款义务的起算点。一方面， “经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”是从客观上限定发卡银行认定持卡人是否存在恶意透支的情况，另一方面，这也是持卡人在透支后必须履行还款义务的区间，也就是“三个月”起算点是银行第一次实施催收行为之时，实施两次催收考虑到持卡人还款需要合理的筹款时间。实践中可以参照商业银行对账单生成日的周期来计算两次催收之问的时间间隔。每月1日是银行对账日，即对账单生成日。因此对账单生成的周期是一个月。银行在持卡人正常还款期间也是每个月生成账单以后将账单邮寄给持卡人，提醒持卡人还款金额等事宜。在发生持卡人超期或者超额的情形下。发卡银行的催收也同样具有提示持卡人透支超额超期的功能，银行也可以以—个月为周期对持卡人进行催收。这样既方便银行根据正常的对账日进行对账，也有利于给予持卡人足够的时间筹款还款。减少银行的经济损失。这么做符合《解释》规定两次催收超过3个月的解释本意，即鼓励持卡人在足够的期限内还款，并且可以通过这个宽限期考察持卡人的主观故意。[10]
行为人在银行催收后有还款行为的，只要其未归还的透支款仍然达到数额较大的标准，应认定为信用卡诈骗罪。根据《解释》的规定，“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”，因此恶意透支的金额指的是行为人经银行两次催收三个月期满后拒不归还或者尚未归还的透支本金数额。行为人在银行催收后有还款行为的，应在认定其具有“非法占有目的”的前提下，计算其尚未归还的透支本金数额，只要其尚未归还的本金数额仍达到数额较大标准的，应认定为信用卡诈骗罪。
但是，如果持卡人归还部分款项后，采取了积极的筹款行为以偿还所欠透支款，而这种筹款行为是有助于提高持卡人偿还能力的。最终就算持卡人没有偿还全部透支款，也不能认定其具有非法占有的目的，进而追究其信用卡诈骗罪的刑事责任。
（三）、“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”是否为认定恶意透支的必要条件
《解释》第6 条第2 款列举了应当认定为“以非法占有为目的”的六种情形。那么，当行为人实施了上述行为时，是否还需要满足“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的条件才能认定为恶意透支呢？持否定论的观点认为，如果行为人实施了《解释》规定的上述行为，其非法占有目的已经十分明确，如果还要必须经过“经发卡银行两次催收后超过三个月”，行为人可能早已无影无踪或者没有支付能力，这就不利于对信用卡犯罪的打击。例如，有些不法分子在申领信用卡后，四处流窜作案，透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有的目的十分明显，如果这种行为也要求“经银行催收不还”，罪犯可能早已远走高飞或者转移财产。[11] 笔者认为，“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”既是非法占有目的在客观方面的表现，也是对非法占有目的的一种推定，应作为认定恶意透支的必要条件。
第一、规定“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”是认定“非法占有目的”的需要。我国刑法通说认为，非法占有目的与犯罪故意的性质不同，是超出了客观构成要件的“主观超过因素”。在认定这一“主观超过因素”时，除了考察行为人的主观因素外，还必须借助外在的客观行为，将客观行为作为推定非法占有目的存在的依据。具体到恶意透支型信用卡诈骗，以非法占有为目的是我们根据不归还透支欠款的最终结果对行为人透支行为主观方面的推定。
《解释》第6 条第2 款明确列举了应当认定为“以非法占有为目的”的六种情形，为司法实践提供了依据。但是，由于行为人使用的是自己合法有效的信用卡，而信用卡的重要功能之一就是透支，当持卡人使用信用卡透支时，我们无法知晓其是否具有非法占有的目的，即使行为人超过规定限额或者规定期限违规透支，甚至实施了《解释》第6 条第2 款列举的行为，也不表示发卡银行回收不到透支款项或者行为人不可能归还透支款项。只有发生催收不还的后果时，才有必要认定行为人是否具有非法占有目的，是否属于恶意透支。行为人不管初期恶意如何严重，如果经过发卡行催收后能归还透支欠款，则说明其恶意已经不复存在，不能以恶意透支定论。
另一方面，“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”并不必然推定为“以非法占有为目的”。对于实践中有的持卡人因短期资金周转不灵或者因客观原因无法及时还款，这种情况下持卡人向发卡行说明情况，积极设法归还，应排除非法占有的目的，除承担民事上的违约责任，按规定还本付息外，无需承担刑事责任。[12] 对于行为人因特殊原因无法及时还款，但仍有还款意愿的，可根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》第70 条的规定，与发卡银行协商后达成个性化分期还款协议进行分期还款。[13]
第二、规定“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”是刑法谦抑性的要求和表现。银行的信用卡透支业务在享受高额利润的同时，也必然面临着巨大的风险，特别是在我国社会信用体系尚未建立的情况下，这一情况更加明显。银行在开展信用卡业务时，应充分认识这一业务带来的风险，采取有效措施进行预防和治理，而不应让刑法过多干预这种经济活动。刑法在划定犯罪圈的时候，一定要注意把握范围，将可以用民事、经济手段解决的问题排除在外。只有行为人超过规定限额或者规定期限透支，满足“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的条件时，才进入刑法追诉的范畴。这正是刑法谦抑性的要求，既可以防止刑法的保护功能过于倾斜，又能在对发卡银行的金融风险进行防范的同时更好地保护持卡人的权益。
本文以恶意透支型信用卡诈骗为主题，笔者试图对《刑法》条文中对“恶意透支”的概念界定中容易在司法实践中产生争议的“持卡人”、“以非法占有为目的”、“经发卡银行催收后仍不归还”等在实践中容易会产生争议问题从恶意透支型信用卡犯罪中“持卡人”的理解、“以非法占有为目的”的理解、“经发卡银行催收后仍不归还”的理解等三个方面做了一次有益的探索。
在“恶意透支型信用卡犯罪中‘持卡人’的理解”中，笔者在肯定恶意透支型信用卡犯罪中“持卡人”应当是合法持卡人的基础上，对恶意透支的特殊主体进行了分析，认为“非法持卡人”不能成为恶意透支的主体，信用卡骗领人在身份真实的情况资信虚假的情况下可以成为恶意透支的主体，信用卡的被借卡人在不明知借卡人恶意透支的情况下由借卡人承担责任，被借卡人在明知借卡人会透支消费且无能力偿还则构成恶意透支的共犯，被借卡人借信用卡给借卡人恶意透支来偿还被借卡人的债务则借卡人不应当纳入恶意透支的主体。
在“‘以非法占有为目的’的理解”中，对司法解释中的规定的“以非法占有为目的”情形的内容中的“大量透支”、 “肆意挥霍”、 “无法归还”等词条进行了分析，认为“大量透支”在司法实践中应当做到的绝对性和相对性相结合，结合持卡人个人的收入、资产状况来判断是否是恶意透支型信用卡诈骗罪的“大量透支”。 “无法归还” 要正确区分是具有主观恶性的拒不归还，还是存在合理因素而不能归还，同时应当结合持卡人是否具有相应的还款能力等来认定持卡人主观上是否具有非法占有目的。
在“‘经发卡银行催收后仍不归还”的理解”中，对该内容中的“催收”，“催收后还款”和“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”是否为认定恶意透支的必要条件”进行了分析，认为恶意透支型信用卡诈骗罪而言，在能够认定持卡人具有非法占有目的的前提下，只要发卡银行进行了“合理催收”，即满足了刑法要求，至于持卡人是否收到，不应影响对本罪的认定，在两次催收之间增加宽限期给持卡人提供合理的反应期间，在特殊主体的情况对合法持卡人就视同对使用信用卡的人催收，催收后只要其未归还的透支款仍然达到数额较大的标准应认定为信用卡诈骗罪，“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”既是非法占有目的在客观方面的表现，也是对非法占有目的的一种推定，应作为认定恶意透支的必要条件。
本文从以上三个方面提出一些看法，和同行共同探讨，希望能在恶意透支型信用卡犯罪的辩护中更清晰的表达观点，促进法庭作出恰如其分的判决，使有罪的得到应有的处罚，无罪的不受追究，发挥我们律师应有的作用，从而更好的保护人权和维护金融秩序。
