●犯罪成本与“案发前归还”在时间节点、主观心态和行为对象等方面存在本质区别，不能混同。
●关于犯罪成本，应当正确认识其对认定财产损失的制约作用，区分不同情况，作出相应的处理。
犯罪成本有广义和狭义之分。广义的犯罪成本是指，行为人为了顺利实施犯罪，实现犯罪既遂所必须付出的代价，分为物质成本和非物质成本；而狭义的犯罪成本仅指物质成本。
在诈骗类犯罪中，狭义的犯罪成本以支付对象是否是被害人来区别，又分为直接成本和反对给付。直接成本以被害人之外的第三方为支付对象，是行为人为实施诈骗犯罪所必然产生的直接支出，如行为人购买作案工具、伪装道具，以及用于租用场地、交通工具和雇用他人的支出等；而反对给付则以被害人为支付对象，是行为人为实施诈骗犯罪而对被害人反向交付的财产。在司法实践中，能够影响诈骗类犯罪数额认定的主要是物质成本，即狭义的犯罪成本。
“案发前归还”并不是一个确定的刑法学概念，而是司法实践中长期存在的一种习惯性表述。1991年4月23日，最高法在《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（以下简称《答复》）中指出，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”《答复》所指的“案发前追回”与“案发前归还”近似。此后，在一系列规范性文件中先后出现了“案发前归还”的表述。
如何准确区分犯罪成本和“案发前归还”
笔者认为，“案发前归还”是指，行为人在诈骗类犯罪既遂之后、犯罪事实被侦查机关发现之前，主动或被迫返还给被害人的物质利益，其与犯罪成本尤其是反对给付之间存在本质区别，主要表现在以下几个方面：
第一，“案发前归还”与犯罪成本所处的时间节点不同。归还属于事后返还，发生于诈骗类犯罪既遂之后。也就是说，行为人应当先实施诈骗的实行行为，待实行行为终了，被害人陷入错误认识、处分财产，行为人实际控制财产之后才有归还财产的可能。如果行为人向被害人转移物质利益时，诈骗的实行行为尚未终了，被害人尚未处分财产，行为人没有实际取得对财产的控制权，且行为人意欲转移的物质利益是被害人处分财产的前提，则行为人这种先期给付物质利益的行为就不属于“案发前归还”，而是支付犯罪成本。
第二，行为人在归还财产和支付犯罪成本时所持的主观心态不同。“案发前归还”属于行为人在诈骗类犯罪既遂后对被害人所做的事后弥补，其归还的目的主要在于修复被侵害的法律关系。而在支付犯罪成本时，行为人的目的不是弥补被害人所受的财产损失，而是获取被害人的信任，加快犯罪进程，尽快实现犯罪既遂，具有明显的主观恶性。
第三，“案发前归还”和犯罪成本所针对的行为对象不同。“案发前归还”和犯罪成本都涉及物质利益的给付和接受，两者的给付主体一致，都是诈骗类犯罪的行为人，但接受主体却有不同。反对给付与“案发前归还”的接受主体是被害人，直接成本的接受主体是独立于行为人和被害人之外的第三方。
如何正确处理犯罪成本
第一，诈骗类犯罪的数额应当体现被害人所受的财产损失。根据刑法第266条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。只要行为人骗取了数额较大的财物就构成诈骗罪。但是，诈骗罪毕竟属于财产犯罪，其侵犯的法益是被害人对财物的所有权或占有权，在诈骗既遂的情形下，侵犯法益必然会损害被害人的财产权益，如果诈骗行为不可能给被害人造成财产损失，就不成立诈骗罪。
因此，在认定诈骗类犯罪时，应当将被害人因诈骗行为遭受的财产损失纳入诈骗类犯罪的犯罪构成要件体系作整体评价，该体系可以简化为：行为人实施欺骗行为—被害人陷入错误认识—被害人基于错误认识处分财产—行为人取得财产—被害人遭受财产损失。
第二，认定财产损失应综合考量被害人的“得”与“失”，并以造成实质的财产损失作为主要评判标准。在行为人向被害人给付物质利益的情况下，不仅要比较被害人交付的财产与接受的物质利益之间的客观价值，还应重点评价该物质利益相对于被害人的主观价值。因为并非行为人给付的任何财物对于被害人都具有利用可能性，在对“得”（被害人接受的物质利益）与“失”（被害人处分的财产）进行客观的市场价值的比较后，必须综合考虑“得”之于被害人的有用性、交易目的等要素，判断被害人是否有实质的财产损失。
第三，处理犯罪成本时，应正确认识犯罪成本对认定财产损失的制约作用，区别对待。关于犯罪成本能否从诈骗类犯罪的数额中扣除，笔者认为，应当重点关注行为人支出的犯罪成本对被害人而言是否具有利用可能性，能否帮助其实现预期的交易目的，是否能够弥补其受到的财产损失，再区别直接成本和反对给付作不同处理，而不能仅仅因为犯罪成本是行为人为了实现犯罪既遂所必须付出的代价，就主张一律不予扣除，或者机械地比较被害人丧失和取得的财物的客观价值，不考虑利用可能性，一律将犯罪成本从犯罪数额中扣除。
具体而言，在存在反对给付的情况下，应当根据犯罪成本的不同表现形式，全面审查其对弥补被害人所受财产损失的有效性。如果行为人支出的犯罪成本对于被害人具有利用可能性，可以实现被害人预期的交易目的，能够有效弥补被害人所受的财产损失，则意味着支出该犯罪成本有助于恢复被侵害的法益，相应的，该犯罪成本所对应的财产价值应从诈骗类犯罪的数额中扣除。
在司法实践中，这一类犯罪成本常表现为货币、黄金等形式，可以固定地充当交易媒介，衡量商品价值，具有一般等价物的属性。例如，行为人向被害人购买机床，承诺先期支付部分定金，待被害人交付机床后，再分期支付剩余货款。后行为人如约向被害人支付了定金，但其在收到被害人交付的机床后，立即将机床转卖给他人，并携款潜逃。由于被害人交付机床的目的就是获取机床的对价，行为人支付的定金能够在一定程度上实现被害人的交易目的，弥补其因交付机床而受到的财产损失，故该定金应从行为人的犯罪数额中扣除。
（作者单位：江苏省苏州市吴中区人民检察院）
延伸阅读：刑事审判参考指导案例
阚莹诈骗案
——诈骗数额的计算与扣除
一、基本案情
被告人阚莹，男，汉族，1979年3月1日出生。2019年8月2日被逮捕。
江苏省苏州市吴中区人民检察院指控被告人阚莹犯诈骗罪，向苏州市吴中区人民法院提起公诉。
苏州市吴中区人民法院经审理查明：被告人阚莹在从事茶叶生意的过程中，与被害人马云峰熟识，获得了对方的信任。在得知马云峰对茶叶收藏很感兴趣且有一定的经济实力后，阚莹于2018年12月28日，谎称其有一提七饼“97水蓝印”普洱茶出售，以一饼34000元的价格与马云峰达成合意，骗得马云峰支付的货款人民币238000元。后阚莹以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马云峰发货。经鉴定，该云南海鑫堂普洱茶的实际价值仅为4389元。
苏州市吴中区人民法院认为：被告人阚莹以非法占有为目的，诈骗他人财物238000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。阚莹归案后如实供述了上述事实，可以从轻处罚。阚莹自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
1．被告人阚莹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
2．责令被告人阚莹退赔赃款人民币二十三万八千元给被害人马云峰。
宣判后，被告人阚莹未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。判决已经发生法律效力。
二、主要问题
哪些可以进行扣除？
三、裁判理由
本案中，被告人阚莹以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马云峰发货。在审理认定被告人的诈骗数额时，关于云南海鑫堂普洱茶的价值能否从诈骗数额中进行扣除，存在以下两种意见：
第一种意见认为，本案诈骗犯罪的数额应以被害人实际所受的财产损失数额为准，云南海鑫堂普洱茶应当从被告人骗得的货款中扣除。理由是，被告人在骗取被害人货款的同时，以交付低档普洱茶的方式向被害人让渡了一部分利益，虽然该普洱茶的价值远低于“97水蓝印”普洱茶，但其仍具有普洱茶所应有的市场流通属性和食用价值，可以满足被害人的基本需求。
第二种意见认为，不应将云南海鑫堂普洱茶的价值从被告人骗得的货款中扣除。理由是，虽然该普洱茶是目前市场上正常流通的商品，有确定的市场价值，并能够满足一般消费者的食用需求，但被害人购买“97水蓝印”普洱茶的目的是收藏和投资，不是日常饮用，被告人以低档普洱茶冒充高档普洱茶向被害人交货，无法满足被害人的上述收藏和投资需求，对弥补被害人所受的财产损失没有实际意义。
我们同意第二种意见，理由如下：
（一）诈骗数额的认定应当考量被害人实际财产损失
《刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。从法条的字面含义理解，诈骗数额指的是行为人骗取的财物数额。司法解释、规范性文件中也原则上采用行为人的所得额为标准计算诈骗数额。1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《96诈骗解释》）中规定，利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）重申在没有新的司法解释之前，可参照《96诈骗解释》的规定执行。在具体认定金额诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。
实践中，行为人实际骗取的数额与被害人的财产损失数额并非完全对应。但诈骗罪属于财产犯罪，其侵犯的法益是被害人对财物的所有权或占有权。犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪也不例外。诈骗罪（既遂）的基本构造可以简化为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。故被害人因诈骗行为遭受的财产损失也应纳人诈骗罪的犯罪构成要件体系作整体评价，在定罪量刑中考量被害人的财产损失也是诈骗犯罪裁量的应有之义。
在诈骗数额难以直接认定的情形下，有时直接以被害人的损失数额作为诈骗数额，如2000年5月24日施行的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”
即使在诈骗数额可以直接认定的情形下，也应当考量被害人的实际损失。实践中可以分为两种情况：一种情况是被害人的实际损失大于被告人的诈骗数额。这可能是因为被害人除了直接被行为人骗取的直接损失外，还存在孳息、利润、被害人其他付出等间接损失，此部分损失数额一般而言不影响被告人的定罪及量刑幅度，但是在量刑中可以适度考虑。如2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，信用卡诈骗罪中“恶意透支的金额”不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。另一种情况则是被害人的实际损失小于被告人的诈骗数额，在此种情形下就涉及在计算被告人的诈骗数额时是否应当进行扣除的问题。
（二）应当扣除的情形
实践中，诈骗通常是复杂的、连续的行为，为了诈骗行为的顺利实施，行为人需要进行一定的投入。这种投入既可能是以被害人之外的第三方为支付对象，也可能直接以被害人为支付对象。前者如购买作案工具、伪装道具，以及用于租用场地、交通工具和雇佣他人的支出等；后者如定金、预付金、部分偿还的资金等。对于前者，由于被告人的支出对被害人的损失没有任何弥补，不应进行扣除。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资案件司法解释》）第五条第三款明确规定，行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。最高人民检察院侦查监督厅于2018年11月9日颁布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（以下简称《诈骗指引》）在谈到诈骗数额的认定时也指出，犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。而对于行为人向被害人支出的财物，考虑其对受损的法律关系有所弥补，在特定情形下可以进行扣除，具体如下：
1．案发前归还的财物
当前我国关于诈骗类犯罪的司法解释、规范性文件通常规定了“案发前归还”的财物应当从被告人的诈骗数额中进行扣除。如《96诈骗解释》规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。《金融犯罪纪要》也再次确定，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算，但应当将案发前已归还的数额扣除。《非法集资案件司法解释》规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。
对于“案发前归还”，既包括诈骗犯罪既遂之后，行为人出于修复被侵害的法律关系的主观意愿，对被害人所受财产损失进行的补偿；也包括行为人多次、连续实施诈骗的情形下，以后次诈骗的财物偿还前次诈骗的行为。如2017年最高人民检察院发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》在第十七条中明确指出，集资诈骗的数额，应当以犯罪嫌疑人实际骗取的金额计算。犯罪嫌疑人为吸收公众资金制造还本付息的假象，在诈骗的同时对部分投资人还本付息的，集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。根据上述规定，行为人实际骗取的数额等于被害人向行为人交付的集资款数额减去行为人向被害人还本付息的数额，亦即根据被害人的实际损失，对被害人实际得到部分补偿的部分从犯罪数额中进行了扣除。
2．行为人支付的部分财物
在诈骗的过程中，行为人为了取得被害人的信任，通常会采取预付定金、抛出小额诱饵等诱使被害人上当受骗，对于此部分财物是否应当扣除，应当根据实际情况进行分析。不能仅仅因为上述财物是行为人为了实现犯罪既遂所必需付出的代价，就主张一律计入犯罪数额，不予扣除，或者机械地比较被害人丧失和取得的财物的客观价值，不考虑利用可能性，一律将此从犯罪数额中扣除。我们认为，可以根据行为人所支付财物的不同表现形式，全面审查上述财物对弥补被害人财产损失的有效性。如果上述财物对于被害人具有利用可能性，能够有效弥补被害人所受的财产损失，有助于恢复被侵害的法益，则可以将上述财物对应的财产价值从诈骗类犯罪的数额中扣除。例如，行为人向被害人购买机床，承诺先期支付部分定金，待被害人交付机床后，再分期支付剩余货款。后行为人如约向被害人支付了定金，但其在收到被害人交付的机床后，立即将机床转卖给他人，并携款逃匿。由于被害人交付机床的目的就是获取机床的对价，行为人支付的定金能够在一定程度上实现被害人的交易目的，弥补其因交付机床而受到的财产损失，故该定金可从行为人的犯罪数额中扣除。具体而言，在司法实践中．这一类财物常表现为货币、黄金等形式，可以固定地充当交易媒介，衡量商品价值，具有一般等价物的属性。对此，《诈骗指引》在谈到诈骗数额的认定时也指出，对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。
相反，如果行为人支出的财物对于被害人没有利用可能性，无法实现被害人预期的交易目的，对弥补被害人所受的财产损失也没有实际意义，即使该犯罪成本有与被害人交付的财物相当的市场价值，甚至完全具备正常商品所应有的使用价值，一般也不应从诈骗类犯罪的数额中扣除。
（三）本案中被告人交付的低档普洱茶的价值不应从犯罪数额中进行扣除
本案中，首先，虽然被告人阚莹向马云峰交付低档普洱茶是在马云峰支付货款之后，但收到货款的同时就委托快递发货，并按照对方要求将快递单号发送给马云峰验证，这正是阚莹虚构事实、实践骗术的一部分，也是阚莹获得被害人马云峰信任和隐瞒犯罪事实的条件。交付低档普洱茶并非阚莹出于弥补被害人马云峰损失的主观意愿，而是为了更稳妥地实现非法占有对方财产的犯罪目的。其次，马云峰以投资、收藏的目的向阚莹购买高档普洱茶、支付货款，阚莹实际交付的却是低档普洱茶。虽然该低档普洱茶也有确定的市场价值，能够满足普通消费者的食用需求，但是高档普洱茶所具有的收藏和投资价值是其独有的个性特征，也是低档普洱茶所不具备的，同时，这也是马云峰购买高档普洱茶的初衷和预期的交易目的。低档普洱茶既没有收藏和投资价值，通常也没有货币、黄金所特有的一般等价物属性，阚莹向马云峰交付的低档普洱茶对弥补马云峰所受的财产损失没有多大实际意义。因此，该低档普洱茶的市场价值可不从被告人的诈骗数额中进行扣除。
综上，苏州市吴中区人民法院认定被告人阚莹的诈骗数额为其实际骗取的23．8万元，并依据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其进行定罪、量刑，是正确的。
（撰稿：江苏省苏州市吴中区人民检察院 郑 毅 最高人民法院刑二庭 段 凰 审编：最高人民法院刑二庭 韩维中）
