“假婚骗补”不宜构成诈骗罪的十大理由
据7月17日《澎湃新闻》报道，浙江杭州市西湖区公安分居在西湖区转塘街道抓获了30名实施诈骗的嫌疑人，涉嫌以“假结婚”、“假离婚”等方式非法获取拆迁补偿款以及安置房屋面积，一共刑事拘留17人，取保候审8人，训诫5人。
其中，骆某和方某这对夫妻被作为典型案例予以报道，具体案情概况如下：2005年，转塘街道骆某和方某的住房因为一个项目要进行拆迁安置，根据当时的政策，该夫妻及其女儿可以一共得到200平方米的补偿面积。但是，该夫妻听说了另一种“发财致富”的路子，即通过“假结婚”可以多获得一些拆迁补偿款。2011年，骆某和方某以“感情问题”协议离婚。2015年，为了可以增加回迁安置人口，多拿一些安置补偿。经人介绍，骆某和方某认识了安徽的一对夫妻，并表示如果两对夫妻相互结婚，可以给对方一笔好处费，但拆迁补偿款归自己所有。由于增加了2个安置人口，他们也获得了更多的安置面积和过渡费用，总价值116万元。当年年底，在拿到房和钱后，两对夫妻相互离婚并兑现了好处费。今年年初，转塘街道联合公安部门对历年搬迁安置信息进行比对检查，发现了骆某和方某的婚姻状况存在异常。公安部门立案侦查，并于3月4日抓获了该夫妻。不久之后，安徽那对夫妻也随之落网。
出于专业敏感性，不禁要对该案的行为进行法理、法律上的探讨，那么，这种公民以“假结婚”骗取拆迁补偿款的“假婚骗补”案是否真的可以构成诈骗罪？在我国，诈骗罪是一种常见的财产犯罪，是指行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方式，让处分财物之人基于认识错误而交付公私财物的犯罪行为。结合诈骗罪的犯罪构成和全案的综合情况，我认为“假婚骗补”不宜构成诈骗罪，基本理由择要如下：
一、我国不存在“假结婚”的法律概念
在我国，判断婚姻的标准不是共同生活，也不是合法性生活，而是民政部门颁发的结婚证。作为形式审查而确立的法律婚姻，并不关注结婚双方的真实目的或动机。我国《婚姻法》并不承认事实婚姻，其第8条规定：“要求要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系……”《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”可见，在国家法律层面，判断结婚或离婚的标准清晰明了，即是否具有结婚证或离婚证。
骆某和方某抱着求财的目的而进行离婚或结婚，但这种不以爱情为基础的婚姻虽然有违婚姻的真谛和道德的要求，但也不属于《婚姻法》第10条中规定的无效婚姻或者第11条中规定的可撤销婚姻。因此，骆某和方某的离婚和结婚在法律上就是真实的离婚和结婚，而非所谓的“真领证，假离婚”或“真领证，假结婚”。
二、本案不符合诈骗罪中虚构事实或隐瞒真相的认定
公安机关之所以将骆某和方某的行为认定为诈骗，可能基于该夫妻的离婚或结婚都并非基于感情而是基于利益所形成的婚姻状态，属于以“虚构”婚姻为手段而谋取财产的犯罪行为。但是，诈骗罪中的虚构事实是指虚构了全部或部分的客观事实。比如，贷款诈骗罪中以编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件等方法诈骗银行或其他金融机构的贷款；保险诈骗罪中采用虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，向保险公司骗取保险金。但是婚姻事实却不承认事实婚姻，虽然我们也可以使用虚假的结婚证或离婚证来虚构事实，但是当结婚证或离婚证本身为真的时候，婚姻本身就是得到法律确信的事实，因此骆某和方某的行为不符合诈骗罪中虚构事实的规定。
公安机关之所以将骆某和方某的行为认定为诈骗，还可能是由于该夫妻在申请拆迁补偿款的过程中，隐瞒了先离婚再结婚的情况，属于隐瞒真相的诈骗类型。所谓隐瞒真相，是指行为人隐瞒了客观现实而达到了骗取财物的目的。但是，政府发放拆迁补偿款的根据在于房屋面积和户口人数，而户口人数的判断依据在本案中就是真实有效的结婚证。这两对夫妻之所以能够取得116万元的补偿款，是因为向政府提交了并非虚假的结婚证。法律并不禁止出于利益考虑的婚姻，也没有规定公民在婚姻目的上对政府具有报告义务。简而言之，不管该婚姻的缔结是出于何种目的，该夫妻并没有报告的义务，也就不存在隐瞒真相的前提，因而符合《婚姻法》的规定，理应受到法律的保护。
三、以非法占有为目的之判断更需要借助客观行为的认定
也有人或许认为，诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物的犯罪。当行为人的非法占有目的清晰，采取“以合法形式掩盖非法目的”的种种行为获取财物，足以符合诈骗罪的犯罪构成要件。但是，作为目的犯，诈骗罪的非法占有为目的也需要符合主客观相一致这一定罪量刑的刑法理论。目的犯是以超过的主观要素为罪责要素的犯罪，由于主观方面的内容变化多样且难以直接确定，而超过的主观要素则更有过之而无不及，因而更需要通过客观行为对不同类型的目的犯加以确证。
在本案中，“非法占有的目的”属于超过的主观要素，其非法性并非想当然地可以直接推定。比如，企业间通过虚假贸易形式进行借贷活动的，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，因此签订的协议应认定为无效。但是在在刑民交叉的案件类型当中，以合法形式掩盖非法目的所签订的合同并非当然无效。在本案中，婚姻并非一般意义上的商业合同，而在拆迁政策和补偿利益下所成立的婚姻同样得到《婚姻法》的肯定，因此“非法占有为目的”的判断同样需要回到虚构事实或隐瞒真相的客观行为上加以探讨。
四、拆迁政策的历史演变不禁绝过渡期的户口人数变动
诚如新闻报道中所讲：在杭州地区，以“假结婚”的方式获取不正当搬迁补偿的情况时有发生。在征迁过程中，由于利益巨大，不少人抓住政策的漏洞，为了分得更多的补偿款和安置房而选择“假结婚”、“假离婚”。西湖区转塘街道办事处的通知上也说：在街道推进实施征地拆迁过程中，部分村（社区）极少数被拆迁户人员，通过虚假结（离）婚方式虚报拆迁安置人口数量，骗取安置房和征地补偿款。为什么会出现这么多利用漏洞的情况？本质原因在于：我们无法禁决拆迁过渡期正常的户口人数变动。生子、结婚、离婚本就是户口人数变动的主要原因，拆迁政策的制定需要考虑到公民的自然需求和生活变迁。在现实中，由于拆迁所带来的巨大利益，甚至会提升拆迁区域公民在婚姻市场上的竞争力和提高公民生育的动力。过渡期的设置本身也考虑到拆迁期的时间跨度，给予公民一定的应对空间。
五、“假婚骗补”类型的多样性必然导成事实认定的复杂性
本案中，骆某和方某的案件之所以称为典型，是因为他们和安徽那对夫妻一起完成了离婚——结婚——再离婚的全套流程，并给予了对方承诺的好处费。但是在现实中，拆迁过渡期内的情况复杂得多，大致可以归纳为以下情形：单身——结婚中——结婚——离婚中——离婚——再婚中——再婚——已离婚。如果说本案中财产分割的模式和利益分配的许诺尚能证明该夫妻是为利益而变动婚姻，如果骆某和方某在离婚和再婚期间依然共同生活尚能证明他们是“离婚不离家”，那么从单身——结婚，结婚———离婚，离婚——再婚等的环节中该如何去判断他们所谓结婚或离婚或再婚的目的？如果说骆某和方某可以被定为诈骗罪，那么其他同质但是不同环节的增加户口人数的行为是否也应定为诈骗罪？如此一来，将会导致在不同类型下事实认定的复杂性和证据上的稀缺性。
六、政府出示的行政协议具有区别于民事合同的排他性
从行政法的角度出发，行政协议和民事合同不同，具有排他性，不具有相对性。行政协议的排他性决定了它对公民的强烈示范和唯一指引的效应。公民根据行政协议的内容形成自己的行为预期和行动安排，哪怕这种预期和安排并非政府事后所希望的，但是基于文义的解读而产生的理解同样对政府具有约束作用。政府在行政协议履行的情况下不可以撤销行政协议，也不得以原告的身份去控诉公民。换言之，在刑法理论当中，作为所谓诈骗行为的受害人，政府在担任政策制定者和实行者的过程中存在一定的过错。
七、期待可能性理论要求考虑当事人实施适法行为的可能性
政府在拆迁过程中所制定的政策会考虑到实施过程中的各类情形，比如：1、过渡期内新出生申报（含领养）在拆迁所在地的小孩，需提供出生证明、户口、独生子女证等相关材料（领养的需提供民政部门签发的相关材料），经核准后给予安置。2、对于过渡期内结婚（初婚）的配偶，户口在回迁前迁入的，给予安置；户口因受政策控制无法迁入的，凭结婚证、派出所出具的户籍因受政策无法迁入的证明材料、配偶本人户籍证明原件等，经核准后予以安置。配偶系杭州市内户口的，需户口所在地镇（街）以上职能部门出具未享受过拆迁安置待遇的证明。3、对于过渡期内再婚的配偶，户口因受政策控制无法迁入的，需满足离婚（或丧偶）2年以上或再婚满一年以上的条件后，经核准后予以安置……如此种种的规定实质上已经考虑到了所谓“假离婚”、“假结婚”的情形。刑法并不应要求公民在依照现有的政策文件之余不能采取符合该政策文件的方法去获取利益的最大化，如果说这种“投机取巧”、“投机倒把”的行为也可以认定为诈骗罪，似乎科以了公民过高的法律要求和道德要求。
八、“假婚骗补”被认定为诈骗罪会有悖于国内的先前判决
在当代中国，所谓“假结婚”往往有以下几个原因：1、拿外国的绿卡或港澳居留权；2、解决子女户口问题；3、同性恋者的形式婚姻；4、为获得更多的拆迁补偿利益。计划经济时代的单位分房和计划生育时代的生育指标在现在已成为过去式。而所谓“假离婚”往往有以下几个原因：1、为获得购房指标或降低贷款、购房或售房等的成本；2、解决子女户口问题；3、为了逃避债务；4、为简化办理出国手续；5、为获得更多的拆迁补偿利益。在国内众多的判例当中，假戏真做最后弄假成真的情形比比皆是，我国的司法判决往往以结婚证或离婚证作为婚姻变动的唯一凭证，并不会认可“假结婚”或“假离婚”。如果本案中，骆某和方某可以被认定为“假离婚”和“假结婚”，那么势必会与之前众多的判决相冲突。虽然我国并不是判例法的国家，但是最高人民法院案例指导制度的建设同样需要考虑案例之间的协调问题。
九、“假婚骗补”若构成诈骗罪将会引发一系列司法难题
如果“假婚骗补”类的案件被认定为诈骗罪，那么除了引发与之前判决的冲突外，还会导致一系列司法难题。首先，在民法上，离婚不但会导致财产上不可逆转的分割，而且会使得离婚期间的财产成为个人财产，刑事判决对“假离婚”或“假结婚”的认定会导致与民法的冲突；其次，如果政府作为受害人被骗，负责拆迁补偿工作的国家工作人员因为没有识别出明显的“假离婚”或“假结婚”，是否可能涉嫌构成签订、履行合同失职被骗罪？国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。再次，“假婚骗补”案件涉及的金额动辄百万，属于数额特别巨大的诈骗罪类型。我国刑法266条规定：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；并处罚金或者没收财产。虽然国外也有对为了绿卡而结婚但却并没有共同生活的情形进行规制，但是往往以遣返回国或者缓刑的方式进行处罚，而我国的刑罚规定如此之重，是否有罪责刑不相适应之嫌？最后，如果“假婚骗补”构成诈骗罪，将会对之前的同类情形进行追诉。我国刑法规定的追诉时效表明，法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如此一来，“假婚骗补”类的诈骗罪将会激增，并需要回溯很长时间段内的同类案件。
十、刑法的谦抑性要求我们反思先刑后民的社会治理策略
刑法的谦抑性要求我们在立法层面用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。立法机关只有在没有可以代替刑罚的其他方法时，才能将该行为设定成犯罪行为。在司法层面，我们虽然应该有罪当罚，但是在碰到真正的疑难案件或者在案件判决中论证困难之时，我们应该反思先刑后民的社会治理策略。作为保障法的刑法，本不应该冲在民法、行政法的前面。看似痛快的快刀斩乱麻，却往往不但在刑法理论和司法实践中留下前后不一逻辑不清的漏洞，也可能以越俎代庖式的司法能动虚置了前置性法律法规的用武之地。本案的起因是出于公序良俗的目的，对此类利用法律空子的行为进行法律上的调控，但是否真有必要动用“国之重器”进行威慑，越过有罪认定的疑难将其定为诈骗罪，从而制造出一系列的司法难题？还是摒弃“不教而诛”的冲动去制定完善的政策并督促涉案人员返还不当得利？一切有赖于我们司法裁判人员的选择！
