韩友谊 刑法反思录
一、问题的提出
【案例】离婚诉讼中，一方当事人要求律师举证证明自己未花费过配偶单独名义所借款项，意图在分割财产时不将此笔债务作为共同债务予以分担，实际上夫妻双方都曾花费过该笔借款。律师已经知情，但碍于当事人的请求，将当事人提供的证据当庭代为举出并据此发表代理词。该律师的行为是否成立欺骗法官的诈骗罪？
诈骗罪的犯罪构成不单是由刑法或司法解释规定的内容，司法实践中在吸收刑法学理论的基础上，也一步步确立了诈骗罪的裁判规则。这个过程是那些能够长久规范人民行为的强逻辑逐渐明晰的过程；也有为满足一时政策需要而短视，强令对刑法基本原则的破坏过程（如简单地将“套路贷”认定为诈骗罪）。若将“诉讼诈骗”视为诈骗罪，也需要细致探究到底属于哪一种。
“诉讼诈骗”指通过全部或者部分虚假的诉讼，“欺骗”法庭，使得法庭做出有利于己方获取财产利益的裁判。最初，我国司法界并不认同“诉讼诈骗”属于诈骗罪，2002年最高人民检察院的一个《答复》认为，对通过虚假诉讼的方式骗取判决书项下财产的行为不宜以诈骗罪追究刑事责任，行为人实施的手段行为构成犯罪的，可以认定为伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等罪名。但是随着2015年刑法增设虚假诉讼罪、2018年“两高”《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台，当前似乎已经较为通行地将上述情形按照诈骗罪认定。
2019年《人民司法》刊发周峰等最高人民法院法官《〈关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（以下简称《理解与适用》），详尽地介绍了2015年立法及相关司法解释出台的过程中各种观点的碰撞及抉择对于虚假诉讼犯罪中的“单方欺诈型”行为是否可以认定为诈骗罪等侵财型犯罪。“对于此类行为的定性，长期存在多种观点。一种意见认为，此类行为不符合侵财型犯罪的构成要件，不构成侵财型犯罪。另一种意见认为，‘单方欺诈型’行为人的主观目的是借助人民法院的强制执行力，迫使被害人非自愿地交付财物，更加符合敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪论处。还有意见认为，‘单方欺诈型’虚假诉讼行为属于典型的‘三角诈骗’，认定为诈骗罪等侵财型犯罪，并不存在理论上的障碍，多个省、区、市出台的地方性规范文件基本上采纳了这种观点。研究认为，从刑法修正案（九）的审议过程来看，立法机关采纳了上述第三种意见，认为‘单方欺诈型’虚假诉讼行为可以构成诈骗罪等侵财型犯罪。刑法修正案（九）（草案一次审议稿）建议增设的刑法第三百零七条之一第二款规定，‘以捏造的事实提起民事诉讼，非法侵占他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照本法第二百六十六条（即诈骗罪）的规定从重处罚’，已经明确虚假诉讼犯罪行为可以构成诈骗罪。后续有意见提出，实施虚假诉讼行为非法侵占他人财产，还可能构成职务侵占罪、贪污罪等其他侵财型犯罪，故立法机关对该款规定作了进一步修改，明确此类行为又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。此处的‘其他犯罪’，既包括诈骗罪，也包括以欺诈手段实施的职务侵占罪、贪污罪等侵财型犯罪。《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条明确，行为人以非法占有他人财产为目的实施虚假诉讼犯罪行为，达到诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪等侵财型犯罪定罪标准的，应当依法认定为诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪等罪名，再比较该罪与虚假诉讼罪适用的量刑幅度，选择其中一个重罪论处，并在法定量刑幅度内从重处罚。”
由于诈骗罪是法定刑更高的犯罪，按照上述观点，诈骗罪已经取代虚假诉讼罪，妨害作证罪，帮助伪造、毁灭证据罪，全面接管了在诉讼中证据（包括言辞证据和其他类证据）作假取财或免除债务行为的定罪量刑。甚至某些情况，既不构成虚假诉讼罪、又不构成妨害作证罪，帮助伪造、毁灭证据罪，按照上述观点都可能认定为诈骗罪。
例如，被告并没有提起诉讼，而是在原告主张真实债权时，自己通过伪造证据、作虚假陈述，最终法官采信其提供的证据，原告败诉，被告成功免除债务，虽然这样的行为并不符合虚假诉讼罪，妨害作证罪，帮助伪造、毁灭证据罪三罪中的任何一罪，但根据上述将虚假诉讼归入“三角诈骗”的观点，可以认定为诈骗罪。
又如，原告为了诉讼策略，考虑到万一法院调解，应对被告方“落地还价”，就把原本100万元真实的民间借贷虚构为200万元起诉，最终经过法院调解，对方归还120万元。按照《理解与适用》，“虚假诉讼犯罪限定为‘无中生有型’捏造事实行为”，本案原告并非“无中生有”的起诉，既不构成虚假诉讼罪，也不构成妨害作证罪，帮助伪造、毁灭证据罪。但根据“三角诈骗”可以适用于诉讼程序的观点，该行为也可以认定为诈骗20万元。
将上述案例认定为诈骗罪并不天然具有合理性，只是在对诉讼的一方（骗子）---法官（受骗人）---诉讼的另一方（受害人）认定为三角诈骗的基础上展开的逻辑，其运用的逻辑是现代刑法学中有关三角诈骗的模式，但是诉讼诈骗是否在本质上属于三角诈骗，并不是不言自明的，尚需探讨三角诈骗的认定标准以及诉讼诈骗与其的配合度，更需要探讨作为最终解决争议的司法权，是否是适格的诈骗罪行为对象。
二、三角诈骗
三角诈骗，是指受骗人与被害人并不同一的情况下，受骗人处分被害人的财产，受骗人本人没有财产损失，被害人则没有受骗的诈骗。
三角诈骗理论是用来区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的有力工具。例如著名的教学案例：甲欺骗为乙打扫房间的保姆，声称自己是甲的新任秘书前来取乙忘记带走的电脑，保姆相信，将乙的电脑交于甲。此时甲的行为即为欺骗保姆处分乙之财产的诈骗，并不按照利用保姆的无知而成立的盗窃罪间接正犯来处理。
判断三角诈骗还是盗窃罪间接正犯的标准，通说认为是三角关系中的受骗人与被害人是否属“同一阵营”，即从一般人的角度，受骗人处于为哪一方利益提供服务的“立场”：如果处于骗子阵营，则属于盗窃罪间接正犯中被利用的中介行为人；如果处于受害人阵营，则属于三角诈骗中的受骗方。（对是否“同一阵营”的判断存在三种学说，“事实贴近说”关注的是处分人与被害人是否“有事实上的密切关系（尤其是共同持有的关系）”；“规范贴近说”判断的是处分人是否“立于被害人的地位并基于已经存在的亲近关系而能处分被害人的财产”；“权限说”要求处分人“必须有法的权限”。林东茂 ：《刑法综览》，中国人民大学出版社，第369页 。）保姆案中，受骗人保姆处于为主人利益服务的立场，属于受害人乙的阵营，所以甲被认为成立诈骗罪，而非盗窃罪的间接正犯。这种解释符合人们日常生活中对诈骗罪的观察和判断。人们会说“他骗了那家人…”
依照阵营说，原告在法庭上欺骗法官的行为，因为法官不可能被认为是原告或者被告阵营的人，因而无法成立三角诈骗，其行为在整体上反倒是更符合利用法官无知强迫（通过判决和强制执行）被告交出财产的敲诈勒索罪的间接正犯！
与阵营说有竞争的理论则认为，三角诈骗中的受骗人是具有处分被害人财物的权限，受骗人在被害人概括性授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为。（张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2020年版，第540页。）可以将这种理论称为“权限说”。依此认为受骗的法官可以成为三角诈骗中的合格受骗人，诉讼诈骗可以成为诈骗罪。
但是，权限说本身却使得三角诈骗的范围在扩展到诉讼诈骗的时候，却失去了其区分三角诈骗和盗窃罪间接正犯的初始功能，如前所述的保姆案中，临时打扫卫生的保姆，主人从未有过对自己财产权利予以任何处分的“授权”，法律也从未赋予她处理主人财物的权利，骗子甲的行为成为了盗窃罪间接正犯的利用行为。
并且在诉讼程序中适用“三角诈骗”理论也不具有合理性。早在上个世纪50、60年代，“三角诈骗”是否可以用于诉讼欺诈的探讨中，当时的日本刑法学领军人物团藤重光教授并不赞同。团藤重光教授作为最强有力的反对者，给出的反对理由有二：一是不管法官是否被骗，他必须依据在案证据按照证据标准作出判决，与他内心是否被骗无关；二是被害人败诉后被强制执行给付财物，并不符合日本刑法规定诈骗罪的构成要件要素为“交付”，交付应具有“任意性”、自愿性，在强制执行的情况下，被害人并不是自愿交付。（馬屋原成男，《真実義務違反と訴訟詐欺について》，法学論集 (1), 48, 1964-11。）
如果依照权限说的观点，将代表国家行使审判权力的法官评价为三角诈骗中的“受骗人”，以国家司法权力做后盾的判决评价为诈骗罪中的“处分行为”，那么民事诉讼程序中的错案风险就不是由司法机关接管，按照侵害司法程序的犯罪处理，而是还原为对任何一个第三方主体加以利用的针对个人财产法益的诈骗罪了。这种理论模型若可以用在民事诉讼中，理所当然可以用在刑事诉讼中：如果控告人明知对方没有犯罪，控告对方诈骗自己2000万元，后被告人被以诈骗2000万元追究刑事责任，“退还”控告人2000万元，并判处被告人无期徒刑的，按照上述理论，控告人也能成立诈骗罪（诈骗2000万元），那此时是否诈骗罪与诬告陷害罪想象竞合？如果法官受骗处分被害人财物构成“三角诈骗”，那法官受骗判处被害人自由甚至生命又该如何认定？如果民事诉讼中涉及的公民个人财产法益的保护尚且能动用诈骗罪（只要对比一下虚假诉讼罪、诬告陷害罪、诈骗罪的法定刑，三罪的法定最高刑分别为七年、十年、无期徒刑，显然诈骗罪是三罪中最重一罪，且可并处没收财产），为何司法实践中尚无一例将捏造事实导致他人被判处死刑的人员按照故意杀人罪处理？是刑事诉讼不比民事诉讼严肃？还是被告人在诉讼中被剥夺的自由和生命不及被民事裁判划拉走的财产更重要？
因此，并不能因为有最高司法机关司法解释的暗中接应，就想当然地认为诉讼诈骗是三角诈骗之一种，依照诈骗罪处理。首先权限说并不值得被采纳，诉讼诈骗并不是当然的三角诈骗，同时，将诉讼诈骗视为敲诈勒索罪间接正犯的观点也不符合客观归责原理，诉讼诈骗是对司法权的侵犯，其制造的风险应该属于法官接管的内容，止步于妨害司法的犯罪构成。
三、诉讼诈骗的客观归责
“客观归责”理论探讨“行为构成的作用范围”，根据行为构成的规范保护目的和作用范围，判断已经出现的风险类型（行为+结果）是否落入某一犯罪的构成要件范围。判断行为类型是否落入构成要件保护范围，必须立足一罪的保护法益展开，如果行为侵害的并非某罪的保护法益，就不能认为这样的行为已经落入了该罪行为构成的作用范围；就算是行为已经侵害了某罪的保护法益，一旦结果落入了他人责任范围时，也不能把这样的结果归责于该罪的行为构成作用范围。（克劳斯·罗克辛，《德国刑法学 总论（第1卷）》，王世洲等译，法律出版社，第262页以下。）
1.诉讼造假是妨害司法公正的犯罪，制造的是司法错案风险，不能按照侵害个人法益的犯罪行为理解
错案必然导致相关当事人的利益受损，侵害司法公正法益的犯罪也还是最终能够落实到个人头上。所有的公共法益，原本在观念上都能够还原为个人法益，这是从立法层面检验这种公共法益是否值得刑法保护的合理性基础，而不应该从司法层面认为所有侵害类似于司法法益的行为都能评价为侵害个人法益的犯罪。
第一，民事诉讼中的虚假行为侵害的法益应止于司法公正。
无论是“阵营说”还是“权限说”，不同于其他“三角诈骗”的受骗人，法官的阵营或者权限来自于《宪法》赋予法院的司法权、审判权，它是国家主权的一部分。
没有哪一项公权力的行使像审判权一般慎重，国家专门制定《民事诉讼法》《刑事诉讼法》，谨防错用、滥用这项权力。民事诉讼规定了化解诉讼风险的程序：起诉-调解-一审-二审-审判监督-执行；刑事诉讼更是规定了侦查调查、审查起诉、一审、二审、审判监督、执行程序，均规定了严格的证据规则，严防死守各类诉讼风险。
对于诉讼来说，最大的风险莫过于错案。民事诉讼办错案，更多的涉及财产关系，刑事诉讼办错案，财产关系事小，更会错误剥夺被告人的自由和生命。
随着以审判为中心、庭审实质化的司法体制改革不断推进，“证据裁判”作为审判原则已经固定下来，如果一方想通过民事诉讼获取另一方财物或者免除债务，只能通过在证据上弄虚作假实现，不是做虚假陈述（言词证据）、就是做虚假的书证、鉴定意见、勘验笔录等证据材料。法官天然的要怀疑证据是有虚假可能性的，所以他必须进行证据审查，既应该审查在案的每件证据资格问题，又应该审查证据与证据之间是否印证，是否已经形成完整稳定的证据链能够证明待证事实，民事证明标准为优势证据标准，只要一方的证据体系较对方更可信，法官即可据此形成“心证”。
如果伪造的证据和虚假的陈述原本拙劣，通过审查证据资格和证据间是否能够相互印证等方面，很容易发现证据问题，法官却疏忽大意据此判决，或者法官明知证据真实性有问题，基于各种原因（不包括与伪造方串通的情形；也不包括所谓的证据在形式上不存在问题，法官不得不依据证据规则、证明标准采信的情形，因为民事诉讼法第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，其中的“事实”指客观事实），仍然依据这样证据并作出判决，显然，在上述情形下，法官是要为他作出的错误判决承担责任的，轻则受到法院内部的错案追究，重则可能构成枉法裁判罪。
为了保证“错案”受害方能够得到足够多的救济，民事诉讼程序设计了两审终审、审判监督程序，来纠正错案。通过不断的上诉审，原本是一条启蒙以来法治国家错案救济的正途，但随着“三角诈骗”引入诉讼，救济方却更乐意向公安机关报案，另辟战场，通过刑事诉讼程序来解决问题，这直接导致刑事程序架空了甚至时刻威胁着民事诉讼的进行。
第二，刑事诉讼中的作假侵害法益同样也止步于司法公正。
刑事诉讼中行使审判权的法官，同样具有处分被告人财产的权力。例如，控告人为了获取被告人财物，诬告被告人诈骗自己财物价值200万元。公安机关侦查期间，控告人提供了一系列的虚假证据，即便被告人予以否认，但在涉及复杂商事程序，和控告人伪造的一系列严丝合缝的假证据面前，公安机关还是决定刑事立案，最后案件经过审查起诉、审判，被告人被以诈骗200万元定罪量刑，判处有期徒刑12年，返还被害人财物200万元。不要以为这样的案件不可能发生，办过重大商事诈骗案件的律师都知道，商事诈骗错案发生的概率并不比民事诉讼中的虚假诉讼少多少。
按照权限说理论，显然法官具有处分权限，处分了被告人200万元财物，控告人可以成立“三角诈骗”，也就是说，控告人成立诈骗罪与诬告陷害罪、伪证罪的想象竞合。诬告陷害罪法定最高刑只有10年，伪证罪的法定最高刑为7年，而诈骗罪法定最高刑为无期徒刑，且可以并处没收财产，此时应该按照诈骗罪定罪量刑。
如果说被告人被法官错误处分的200万元财产是应该动用侵害个人财产法益的诈骗罪保护的对象，那么，被告人被法官错误处分的12年自由又该如何解决？难道不值得动用侵害个人自由法益的非法拘禁罪保护吗？（事实上非法拘禁罪的量刑最高只有三年，远低于诈骗罪的无期徒刑）如果在具体的案件中，控告人诬告被告人故意杀人，或者侦查机关故意制造冤案，栽赃嫁祸被告人故意杀人，最后被告人被判处死刑，经过最高法核准后执行死刑，又该如何？难道诬告者、栽赃嫁祸者要被按照故意杀人罪的间接正犯处理吗？难道要走古代法中“敢妄相告，以其罪罪之”的诬告反坐（同态复仇）老路？
2.错案风险应由司法系统接管，不应将错案导致的个人法益损害归责于诉讼作假行为
如上所述，在诉讼作假类案件中，造假一方的造假行为原本就是妨害司法公正的行为，“没有行为的不法也就没有结果的不法”，这类行为的不法原本创设的就是司法不公的错案风险，也就不能脱离妨害司法公正来理解其结果。
客观归责理论强调，“行为构成的保护目的，也不再包括那种处于他人责任范围之内加以防止的结果”。（上述罗克辛书，第271页。）只要其他人或其他机构已经接管了行为产生的风险，之后的结果不能归责于行为人。
罗克辛教授给出一个案例：甲在公路上驾驶一辆尾灯不亮的大卡车被交警拦下，交警对他处以罚款，为了保证后面来车安全，交警一直尾随该车，并在该车尾灯处放置了红光手电筒。甲在路过加油站加油时，交警把手电筒取了下来，由于没有灯光提醒，后面的司机乙因在驾驶中并未注意到甲的卡车而追尾导致车毁人亡。罗克辛教授认为，在交警已经接管了甲卡车因为没有尾灯所具有的交通风险的情况下，乙追尾的结果就不能归责于甲之前的行为。
罗克辛教授指出，“在这类案件中排除归责的道理在于，确定的职业承担者在自己的职权范围之内，以一种局外人不应当干涉的方式，对消除和监督危险的渊源负责”。
显然，诉讼过程的每一步，都处于司法人员的职权范围内。法院独立审判受到宪法保护。对司法而言，最大的风险莫过于错案，民事诉讼程序也好、刑事诉讼程序也罢，司法机关在整个诉讼程序的全流程最大的责任莫过于杜绝错案，采取各类预防手段防止错案发生、全流程监督防止发生错案，通过设置审级和审判监督程序纠正错案，甚至内部还存在错案追究制度。司法作为最后一道正义防线，原本也为错案如何纠正设置了程序性保障（如审判监督程序）。所以，刑民诉讼中的作假行为及由此产生的错案风险，都是处在司法机关管控下的，而且穷尽原有的所有司法程序，原本就在很大程度上能够纠正错案。可见，司法机器不仅是错案风险的接管方，也是错案结果的化解方。
或许正是因为朴素的生活观念中，进入司法程序以后的个人法益侵害不同于日常生活中的其他行为类型，少有人主张在刑事诉讼中把故意杀人罪、非法拘禁罪拿出来，处罚刑事诉讼作假行为。大家都会认为，这样的行为是错案导致，是个案司法不公导致。既然人们都已经对刑事诉讼中司法机关接管了错案风险有共识，那人们就不应该认为“三角诈骗”作为侵害个人财产犯罪的理论模型，能够用在民事诉讼中。同样，民事诉讼的错案风险也是由司法机关接管，由此产生的个人财产损害问题也不应该按诈骗罪等侵害个人法益的犯罪定罪量刑。
至此，我们回到一开始的案例，如果按照权限说的三角诈骗理论，那个可怜的律师就会成为当事人诈骗罪的共同犯罪人（事实上已经有多少律师栽进去了！对于他们因为此类案件承担的风险和赚取的律师费相比，还真不如卖白粉的）；如果按照成立间接正犯的理论，则该律师在胜诉的情况下会成为当事人利用法庭实施敲诈勒索罪的间接正犯人的共同犯罪人；如果排除上述两种错误的逻辑，将最终个体化的利益损害不归属于虚假诉讼（部分）行为产生的风险，则该律师并没有实施完全捏造虚假事实提起诉讼（虚假诉讼罪），没有实施指使他人作假证或阻止他人作证的行为（妨害作证罪），也没有帮助当事人毁灭或伪造证据（假证据当事人已准备好）（帮助伪造、毁灭证据罪），因此并不构成现有《刑法》中的犯罪。
