“拆东墙补西墙”履行合同 本案行为人是否构成合同诈骗罪
【案情】
2013年11月1日，被告人梁某收取贾某的380万元货款后，只供应给贾某200余万的电煤，尚欠贾某180万元的电煤未发。
2014年4月26日，被告人梁某授权其妻杨某以孝义市某煤业有限公司的名义与被害人郑某代表的郑州市某商贸有限公司签订电煤购销合同，约定某煤业公司于2014年4月28日给郑州市某商贸有限公司发运一列火车的电煤，郑州某商贸有限公司于合同签订之日预付煤款50万元。郑某于合同签订当日依约支付杨某50万元的承兑汇票。
2014年4月28日，被告人梁某并未给郑某供煤，而是将郑某给付的50万元承兑汇票贴现48.5万元，在张某处购买10.6万元的中煤，卖给贾某，以偿还之前欠贾某的债务。剩余贴现款亦挪作他用。
合同到期后，郑某多次要求被告人梁某发煤，被告人梁某隐瞒真相，以各种理由推托。郑某再三催促，梁某赊购了1万余吨原煤，并通知郑某来厂里看煤，郑某化验出煤不符合合同要求，被告人梁某称需要购买好一点的煤来配，要求郑某再付20万元。2014年7月2日，郑某给梁某之妻杨某银行卡上转了20万元，梁某未按约定支配20万元，而是将20万元直接转给霍某用于偿还其债务。郑某多次要求被告人梁某退款，被告人梁某于2014年7月22日退款7万元，剩余63万元非法占为己有，截至2015年1月案发，一直未予偿还。
【裁判】
孝义市法院一审以被告人梁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元，犯罪所得63万元予以追缴返还被害人。判后，被告人梁某不服，提出上诉。本院二审认为被告人梁某的行为构成合同诈骗罪，但一审判决认定被告人梁某合同诈骗63万元为“数额特别巨大”属适用法律错误，应为合同诈骗“数额巨大”，遂将被告人梁某的刑罚从有期徒刑十年，并处罚金五万元改判为有期徒刑八年，并处罚金四万元。
【焦点】
（一）被告人梁某采取“拆东墙补西墙”方式履行合同的行为如何定性？是否构成合同诈骗罪？
（二）合同诈骗罪中诈骗数额较大、巨大、特别巨大的标准如何把握？
【评析】
（一）被告人梁某采取“拆东墙补西墙”方式履行合同的行为构成合同诈骗罪。
本案审理过程中形成两种意见：第一种意见是，被告人梁某从案外第三人霍某处赊购煤来履行其与郑某的合同，由此可视为被告人梁某有履行合同的意愿，主观上并无非法占有郑某货款的故意。合同不能履行是因郑某以梁某提供的煤不符合合同约定拒收煤所致，本案应属于普通的合同纠纷，故梁某的行为不构成合同诈骗罪。
第二种意见是，被告人梁某以非法占有为目的，在与郑某签订合同时已欠贾某180万元煤炭预付款，故其已无履行能力。在合同履行过程中，被告人梁某将郑某给付的货款挪作他用，多次推诿不履行合同义务，且截至案发时其亦不退还郑某电煤预付款，故其确无诚实履行合同的意愿。被告人梁某采取“拆东墙补西墙”的方式，赊购不达合同标准的原煤欲提供给被害人的行为，看似一种民事欺诈行为，但因其主观上有非法占有的目的，客观上实施了隐瞒真相、诱骗被害人郑某支付电煤预付款的行为，且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
笔者同意上述第二种意见。具体理由如下：
1.《刑法》第二百二十四条第（五）项规定的情形应该参照诈骗罪的认定标准来认定。众所周知，合同诈骗罪侵犯的客体是被害人的财产权和社会主义市场交易秩序，诈骗罪侵犯的客体是被害人的财产权。从本质上讲，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，二者应属法条竞合关系。合同诈骗罪的表现形式可以参照诈骗罪的认定标准来认定，因此，合同诈骗罪的客观方面应是：只要以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取合同相对人财物，就属于“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形，构成合同诈骗罪。
2.被告人梁某以“拆东墙补西墙”方式履行合同的行为属于《刑法》第二百二十四条第（五）项规定的情形。本案中，被告人梁某没有任何经济实力，在与被害人郑某签订合同后，将收到的货款或预付款用于清偿其个人债务，当被害人催促其履行合同时，其赊购不合格产品欲供给被害人，在遭到被害人拒绝后，既不按合同约定继续履行合同，也不退还所收的预付款或货款。因此，被告人梁某的行为，属于《刑法》第二百二十四条第（五）项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形，符合合同诈骗罪的构成要件。
（二）本案诈骗数额63万元应认定为数额巨大，而不是数额特别巨大。
如前所述，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，所以其数额标准可参照诈骗罪的数额标准来认定，但参照并非依照，因为2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条规定相对于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有关3000元－10000元为诈骗罪“数额较大”的规定而言，提高了两倍，所以合同诈骗罪的“数额巨大”“数额特别巨大”在正式的司法解释出台前，可参照诈骗罪数额标准的2倍来认定，山西省诈骗罪的“数额较大”为8万元以上，“数额特别巨大”为50万元以上，那么合同诈骗罪的“数额巨大”应为16万元以上，“数额特别巨大”应为100万元以上。本案被告人梁某诈骗被害人63万元属于合同诈骗数额巨大，应当在三年至十年有期徒刑幅度内量刑。一审法院简单按照诈骗罪的数额标准，将被告人梁某合同诈骗数额认定为“数额特别巨大”，对其判处有期徒刑十年属于适用法律错误，依法应予纠正。（作者单位：吕梁市中级人民法院）
