如何认定以借款方式构成的诈骗罪？
诈骗犯罪与抢劫、盗窃、抢夺等犯罪均归类于刑法条文第五章节中的侵犯财产型犯罪，但笔者认为该犯罪的危害远远大于其他侵财型犯罪，它不但侵犯了公私财产的所有权，使被害人财物受到损失，而且给社会的诚信机制带来潜在的危害，导致人与人之间出现信任危机，其危害是不能用单纯的财物来计算的。近年来，审判实践中因大量的民间借款行为因为不予归还而引发的诉讼纠纷，笔者认为应当从另一视角来审视借款人的不予归还的行为性质，即行为人的主观故意。由于行为人总是编造理由不予归还或少量归还，因为有合法的借款凭据，实践中往往把它作为一般的不守诚信行为，只是按照一般的民事借款纠纷案件处理，却忽略审查行为人不予归还可能是基于非法占有目的这一主观因素，并非客观原因不能归还，因而导致很多这类案件在判决之后根本无法执行兑现，甚至当庭达成的还款调解协议也成为一纸空文，致使债权人实际上遭受财产损失。近年来，随着社会的发展，诈骗犯罪的手段也在不断翻新，就普通的诈骗犯罪而言，犯罪人以合法的借款形式骗取被害人数额较大的钱财的案件时有发生，虽然该借款行为只是犯罪人为骗取被害人钱财而实施的手段，但也更容易使被害人上当受骗。而在审理此类案件时，犯罪人及其辩护人均无一例外的以属民事借款纠纷、不具有非法占有目的进行无罪辩解，不但逃避刑事责任，事实上也使民事责任虚化，具有很大的欺骗性。以非法占有目的是诈骗犯罪构成的必备的主观要件，也应当是区分以借款方式存在的诈骗犯罪与一般的民事欺诈行为的界限。
（一）首先我们要弄清以非法占有为目的的含义。
以非法占有为目的是我国刑法规定的侵犯财产所有权犯罪中的一个十分重要的特征，在很多情况下直接决定着罪与非罪、此罪与彼罪的划分。非法占有目的一般为行为人在实施犯罪行为时，使财物脱离其合法所有人或者占有人的控制而由自己进行非法支配以获取非法利益的心理状态。刑法教科书对非法占有目的的阐释是，“行为人意图非法改变公私财产的所有权。”（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年（修订版），第644页。）这种观点精确地概括了非法占有目的的含义，指出了非法占有目的的实质在于获取公私财物，其内在的科学性受到学术界和司法实践部门的广泛认同。（注：马克昌教授也指出，“……将不法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中‘以不法占有为目的’的真正含义”。参见马克昌：《金融诈骗罪若干问题研究》，《人民检察》2001年第1期，第6页。）
正因为如此，在理解非法占有目的时，我们应注意把刑法上的非法占有和民法上的非法占有加以区别。刑法意义上的非法占有中的“占有”与民法上作为所有权四项权能之一的占有是不能等同起来的，这里的非法占有和非法所有在实际理解上是相通的。因为财产犯罪的主观目的是为了非法占有他人的财物和财产性利益，但事实上没有一个诈骗犯仅仅满足于占有，现实中每个诈骗犯都企图使某些财物或财产性利益完全地为己所有，任意支配。同时应将刑法上的非法占有与非法占用区别开来。占用并非占有。非法占有侵犯了财产所有权的全部权能，而非法占用只侵犯了财产使用权。在刑法上，占有他人财物与占用他人财物的行为性质是有区别的。例如贪污罪与挪用公款罪的区分，就在于前者的目的是为了非法占有公共财物，而后者仅仅为了非法使用公款。
（二）非法占有目的作为一种主观上的心理活动，如何在司法实践中得到证明。
1、对司法推定的认识
“主观目的一般需要根据客观行为来认定，在此存在一个通过客观行为推定主观目的的问题。”（注：陈兴良：《金融诈骗罪主观目的的认定》，《刑事司法指南》2000年第1辑，法律出版社2000年版，第63页。）这就是刑事法学中的推定理论。在英美法系刑法中，通常都是承认司法推定的。例如，英国学者指出：根据对某个事实的证明，陪审团可以或者必须认定另外某个事实的存在，这就叫推定。其中，推定又可分为法律的推定为事实的推定。在陪审团必须认定事实的存在时，推定是法律的推定。如果陪审团根据对某一其他事实的证明而可以认定推定事实的存在，推定是事实的推定。英国学者认为，事实的推定往往是能够证明被告心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。
对司法推定在诈骗犯罪主观目的认定中的适用问题，笔者认为认为，在根据客观行为推出的主观心理状态是唯一的情况下，运用司法推定是可行的。也即根据司法推定得出的结论必须是唯一的。但是如果不能排除可能存在民事欺诈的情况下，强调司法推定的运用实际上是在一定程度上否定了非法占有目的是所有诈骗犯罪的主观构成要件。何况司法推定对法官法律素质的要求是非常高的，在我国当今的司法人员素质总体上还不高、理论界对司法推定研究也是非常薄弱的情况下，强调司法推定的运用会使法官们在审理诈骗案件时只注意那些教条化的客观事实，而忽视了行为人主观上非法占有目的的考察和判断，容易造成冤、假、错案。总之，笔者认为，上述主张以客观行为必然推出非法占有目的的观点是不可取的。
2、在认定行为人主观上的非法占有目的时必须坚持主客观相一致的原则
笔者认为，所有的诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪，也即非法占有目的是所有诈骗罪的必要要件。在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，我们应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己供述，而应当根据案件具体情况具体分析。现行权威教科书在论述犯罪主观心理态度时提出：根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则，判断行为人的心理状态的根据只能是其实施的活动及其他相关情况，因为人的活动由其主观心理支配，活动的性质由其主观心理决定；人的活动是人的主观思想的外向化、客观化，因而它反映人的思想。因此，在判断行为人主观心理态度时，必须以其实施的活动为基础，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，得出正确结论。（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年（修订版），第154～155页。）这是很有道理的，确定人的心理状态只能从人的行为入手，综合所有相关事实，周密论证，并排除其他可能。
按照最高人民法院1996年12月16日公布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及2001年1月21日印发公布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中确定的金融诈骗犯罪之非法占有目的的认定要素，笔者认为这些认定要素完全可以用于对普通诈骗犯罪的审查判断，具体应当审查以下几个因素：
一、审查行为人借款的用途是否具有非法性：行为人对于借款用途的非法性是判断行为人主观上具有非法占有他人财物目的的重要依据。对于正常的民事借款，行为人一般会将款项用于正当用途，并且会在借款时主动说明，以达到使借款人相信而且愿意借款。而诈骗犯罪的行为人主要将借款用于非法目的，如贩毒、非法经营、赌博以及投机行为等，审判实践中莫不如是。因此，《解释》、《纪要》均分别确定了各自的两种情形，即“挥霍集资款”、“使用集资款进行违法犯罪活动”而致使集资款无法返还的、“肆意挥霍骗取资金”、“使用骗取的资金进行违法犯罪活动”。对于以借款方式实施的普通诈骗犯罪，也完全可以采取上述类似的审查判断方法。当然，也有少部分行为人在用于非法目的后按时归还的，但审判实践中多见之于获取了非法利益或暴利，具有偶然因素，但只要事后归还，当然就不能认定行为人具有非法占有之目的。从司法实践中看，任何诈骗犯罪案件均是以最终没有归还相关款项而案发。这里所说的借款用途，应当是借款的主要用途，即款项的全部或大部分流向。而不包括行为人有可能将少量借款用于非法用途等。
二、审查行为人在借款时是否实施了诈骗手段。手段的非法性是确定行为人主观目的的重要依据。在审理的所有诈骗罪案件中，行为人主观上的非法占有目的在客观上均无一例外的表现为实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为手段，而采用貌视合法的借款方法骗取他人财物只是近年来行为人实施的诈骗手段之一，也是为了便于今后逃避刑事打击的手段之一，司法实践中采取这类单纯的借款方式骗取他人财物的案件较为少见，大部分案件的行为人都是采取把借款方式与其他的诈骗行为共同实施的方法，从而达到骗取他人财物的目的，此时的借款行为只能是为诈骗行为打掩护，或者说是整个诈骗行为的一部分。如被告人邹小华、邹小均诈骗罪一案，该二人先将仿制的铜羊、铜牛等工艺品存放于被害人家中，并谎称这是很值钱的“古董”，使被害人信以为真，随后便以差钱买一张更值钱的“古画”为名找被害人借款8万元，同时许诺在十天之内还款10万元，并以身份证、存放的“古董”以及许诺将买来的“古画”交给被害人作抵押，为进一步骗得被害人的信任，又邀请被害人一同前往买“古画”，被害人将8万元借给了二被告人，二被告人出具了借条，然后与被害人来到预先约定的地点从同伙手中购得“古画”一幅交给被害人保管，随后二被告人以外出筹钱为名逃离，未再与被害人联系，并将8万元挥霍。本案中，被告人出具借条的行为显然只是为进一步骗取被害人钱财而实施的诈骗手段之一，该“借款”行为实质上是以借款为名的诈骗行为，并在此期间还实施了虚构事实、隐瞒真相的其他诈骗行为，如把仿制的工艺品谎称为很值钱的古董、与同伙演“双簧”戏购买“古画”等，其目的只有一个，就是骗取被害人的钱财。如果认为被告人有身份证、有出具的借条而将本案作为民事借款纠纷处理，显然不能使被告人的诈骗犯罪行为受到应有的惩罚。需要说明的是，以借款方式形成的诈骗罪中的诈骗行为与民间借款纠纷中的借款未还行为，都包含有一定的欺骗成分，但诈骗罪的欺诈行为对于行为人的借款不还的非法占有目的起着决定性的、根本性的作用：正因为有事前的诈骗行为，行为人才认为有“充足”的理由认为不予归还，也正因为有不予归还的非法占有目的，才会采取各种诈骗手段，这种非法占有目的和诈骗手段之间是互为因果的。而一般的民事借款纠纷中的借款未还，因不具有非法占有借款的主观目的，行为人是要通过正常的借款行为来实现自己正当利益，行为人在借款前后虽然采取了一定的欺骗手段，如夸大自己的诚信度、归还能力等，但这种欺骗行为对借款的最终归还不具有实质的影响，或者说这种欺骗行为与事后发生的不能归还的结果之间不具有诈骗罪的手段和结果之间的因果关系，属于借款后的诚信瑕痴行为。
三、审查行为人有无还款能力。如果行为人明知自己没有还款能力，也没有任何财产和正当的职业，却以欺骗手段大量找人借款，即使借款时均出具有借条，我们仍可以判断行为人具有非法占有他人财物的主观目的，因为行为人不具有还款能力，该借条已无法兑现，被害人因借款而造成的损失只能自行承担，所以行为人的风险转嫁意识是非常明显的。这里所说的还款能力包括借款前和借款后，一般而言，判断有无还款能力，我们不能只简单的审查行为人在借款时的实际条件如何。如果行为人在借款前不具有还款能力，但在借款后将款项用于正常的生产经营活动和进行正当的投资，有固定、可靠的收入来源，那么其具有还款能力是显而易见的。有的行为人在借款前具有还款能力，但在借款后因客观原因导致还款能力丧失的，因其主观上不具有不归还的非法占有目的，不能以诈骗罪定罪处罚。但如果行为人在因客观原因导致借款无法归还之后不是采取积极的补救措施以实现尽早归还借款，而是趁机逃离，对债权人避而不见，表现出不愿承担责任的消极态度，行为人的这种“趁机赖账”的态度完全可以推定其主观上已经产生了非法占有目的。这里顺便提及诈骗犯罪中行为人的非法占有目的的产生时间问题。就多数诈骗犯罪而言，其非法占有目的产生于非法控制他人财物之前，但有些诈骗犯罪案件，行为人是在合法控制他人财物之后才产生的非法占有目的，然后采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，使被害人基于错误的认识而“自愿”放弃对财物的收回，因此，无论何种性质的诈骗犯罪，行为人的非法占有目的既可以产生于控制他人财物之前，也可以产生于控制他人财物之后。
四、审查行为人不能归还借款的原因。无论是以非法占有他人财物为目的的诈骗犯罪还是民间借款纠纷，其最终结果都是因为行为人没有归还借款而成立。但一般的民事借款纠纷，由于行为人主观上不具有非法占有故意，借款不能归还的结果只能是由客观原因所致，如不可抗力、经营亏损等，而诈骗犯罪中的不能归还借款，是由行为人的诈骗他人财物的主观原因所致，即行为人的非法占有目的与不能归还结果具有因果关系，这种因非法占有的目的导致不能归还的结果有两种情形，一是能够返还而拒不返还，如携款逃离、对出借人避而不见，如前面提到的邹小华、邹小均诈骗案；或藏匿财产，转移资金等。行为人的这些拒不返还借款的表现，完全可以认定其主观上的非法占有目的。二是因为行为人将借款用于挥霍浪费、违法犯罪活动如赌博、非法经营、贩卖毒品等，由于行为人对于款项的挥霍浪费或用于违法犯罪活动后可能导致款项的无法归还这一结果是明知的，二者之间有因果关系，可以推定行为人具有非法占有目的。
五、审查行为人有无还款的实际行为。既然有“借款”行为当然就应当有“还款”行为，这里的还款行为包括如数归还借款的现实行为，也包括在借款用完之后为还款而采取的各种措施和努力。如果只“借”不“还”，就不成其为民法意义上的借贷关系。对于一般的民事借款，借款人因为主观上不具有非法占有借款的目的，即使因为客观原因导致不能返还，也会积极、主动的采取各种补救措施，以达到归还借款的目的；而以借款方法实施诈骗犯罪的行为人在借款之后是为了非法占有借款，即使有还款能力，也不会有还款行为，更不会为还款而采取各种方法和措施，其先前的借款行为就应当认定为是一种诈骗手段。现实生活中有的行为人可能会在债权人的追偿下以少量的还款行为以使债权人相信其有还款诚意，然后欺骗债权人放弃追偿。这种少量的还款行为并非真诚的归还借款行为，而是继续实施的诈骗伎俩。因此，我们不能简单的认为只要行为人有还款能力而没有归还借款就属于民事借款纠纷。
六、审查行为人在不能归还借款后的态度。行为人对于借款后的还款态度，可以作为其是否具有非法占有目的的重要依据。在因为自己的原因或因为客观原因导致不能归还借款时，不是积极采取有效的措施弥补和减少债权人的损失，而是表现出消极的、不负责任的态度，或者借机逃匿，或者虽然没有逃匿，但始终摆出“要钱没有、要命有一条”的无赖相，行为人的此种赖账的态度，完全可以推定其具有非法占有目的。
总之，诈骗犯罪的非法占有目的是行为人的主观心理活动，这种主观上的心理活动除了行为人的口供以外，不可能有其他证据来证实，但行为人的口供容易反复、稳定性差，只能通过与主观心理活动相联系的外在行为并综合社会的普遍价值观来加以推断其是否具有非法占有的目的。本文系笔者从事审判业务的一点经验总结，不当之处还望各位同仁指正。
