擅自挪用资金欺骗合伙人的不认定为诈骗罪

行为人欺骗相对人将资金挪作他用是否属于具有非法占有目的，是否构成诈骗罪。

【裁判结果】

一审法院判决：被告人于春元无罪。

宣判后，四川省朝天区人民检察院以于春元存在诈骗故意为由，提起抗诉。后四川省广元市人民检察院申请撤回抗诉。

二审法院裁定：准许撤回抗诉的申请，一审法院的判决发生法律效力。

【裁判要旨】

行为人经过多次协商与相对人订立合同，共同签订了木材采伐合作协议。在履行协议过程中，行为人积极履行自己的义务。表明行为人并无非法占有相对人财产的故意。协议最终因相对人的主要原因而无法实现，行为人将双方用于履行协议的资金用作他用，且未对相对人表明的行为，属于行为人虚构辅助事实，并不能影响相对人的判断。行为人在案发后积极返还了相对人的经济损失，表明行为人具有实现合同的能力。综上，行为人的行为属于民事欺诈行为，不构成诈骗罪。

【法理评析】

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。民事欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。

为了正确的定罪量刑需要明确区分诈骗罪与民事欺诈行为。二者的区别如下：一、主观目的不同，诈骗罪的主观目的是以非法占有为目的，即行为人不愿等价交换，而取得对方信任后非法获取财物。民事欺诈行为的目的是，希望通过夸大事实或虚构事实，吸引对方陷入认识错误而与其订立合同；二、客观行为不同，前者通常虚构了基本事实，使对方不能了解行为人的主要情况。后者虚构了辅助事实，不会影响相对人的判断。且前者的行为人根本不打算实现自己的承诺，也没有实现承诺的能力。

虽然诈骗罪与民事欺诈行为存在着本着的区别，但是在特殊情况下也可能互相转化。如行为人开始并无非法占有的故意且积极履行义务，但可能因为其他原因，逃避、拒绝履行义务，非法占有对方财产。而行为人也可能一开始具有非法占有目的，虚构事实，但后来放弃了犯罪的想法，积极履行自己的义务，故对于这类案件应结合整体案情来判断是否构成诈骗罪。

综上，如行为人具有合作的目的，与他人签订合同并在履行合同过程中积极履行自己的义务，只是将用于合作的资金挪作他用后无力偿还的，不构成诈骗罪。

行为人一直从事木材采伐的生意，经过实地考察后，与相对人通过多次商讨最终达成了合伙协议，并在履行合同过程中，积极履行自己的义务。由此可判断出行为人主观上并无非法占有的目的。相对人在履行合同义务时，未能与村民就价款等事项协商达成一致意见，致使合同无实现的可能性，行为人也未能获得许可证，双方因此决定解除合伙关系，而后行为人在履行合同过程中将相对人给其办证的资金擅自用于自己购买其他木材的生意，并在此后为了躲避相对人索要资金而关闭自己的手机。行为人欺骗相对人资金用于购买木材的行为，属于虚构辅助事实的行为，并不会影响相对人是否继续履行合同的判断，而相对人提出退伙主要是因为其自身无法与村民达成协议致使合同无法继续履行。且行为人于案发后积极返还了相对人的经济损失，证明了行为人是积极促成合同的实现的也具有实现合同的能力。据此，行为人不构成诈骗罪。

【适用法律】

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条

地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。

上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。

【裁判文书原文】

案号：(2014)广刑终字第97号

判决日期：2014年12月04日

审理法官：师德雄 闵跃 马玉春

公诉机关：四川省广元市朝天区人民检察院

抗诉机关广元市朝天区人民检察院。

原审被告人于xx，男，出生于1975年10月24日，汉族，广元市利州区人，初中文化。2012年9月因诈骗被广元市元坝区人民法院判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年。2013年12月13日因涉嫌诈骗罪被广元市公安局朝天分局刑事拘留，2014年1月3日变更为取保候审。

广元市朝天区人民法院审理广元市朝天区人民检察院指控被告人于xx诈骗一案，于2014年7月3日作出（2014）朝天刑初字第21号刑事判决，判决被告人于xx无罪。抗诉机关即原公诉机关广元市朝天区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广元市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。

本院认为，广元市朝天区人民法院审理广元市朝天区人民

检察院指控被告人于xx犯诈骗罪一案，认为公诉机关指控被告人于xx的诈骗事实无法排除合理怀疑，判决被告人于xx无罪。其上级检察机关广元市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条 第二款 之规定，裁定如下:

准许广元市人民检察院撤回抗诉。

广元市朝天区人民法院（2014）朝天刑初字第21号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。

本裁定为终审裁定。